Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 19/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 19/2019
Nº Procd. Civil : 79/2017
Procedencia : Primera Instancia de DIRECCION000
Tipo de asunto : FAMILIA. GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 147
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Familia,
Guarda, Custodia y Alimentos Hijo Menor no Matrimonial Nº 79/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. de
DIRECCION000 (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 19/2019 ; seguidos entre partes, de una
como apelante Dª. Felicisima , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES, y
dirigida por la Letrada Dª. EVA CABELLO CABELLO, y de otra como apelado D. Vidal
, representado por la
Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigido por la Letrada Dª. ANA ISABEL ANTÓN
SÁNCHEZ y MINISTERIO FISCAL .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de DIRECCION000 (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Vidal contra Dª Felicisima , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación a su hijo común Luis Alberto -nacido el NUM000 de 2014-: A.- Se ratifican como definitivas las medidas provisionales acordadas en el auto nº 141/2016 de 22 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Zamora (medidas provisionales previas nº 244/2016), en los apartados 1, 2 y 3 de la parte dispositiva, sin perjuicio de tener en cuenta en cuanto a los gastos extraordinarios las precisiones consignadas en el fundamento cuarto de la presente sentencia.

B.- Se establece el siguiente régimen de visitas del menor con su padre, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores: I-El fin de semana de descanso de que disponga el padre cada mes (o dos, si consigue dos), desde las 11:00 horas del sábado hasta las 19:00 del domingo, debiendo comunicar a la madre las fechas concretas en que tendrán lugar las visitas según lo indicado anteriormente, tan pronto tenga conocimiento de su cuadrante -sin necesidad de aportar el mismo por escrito-. Las entregas y recogidas se harán en la puerta del puesto de la Guardia civil de DIRECCION001 (Segovia), es decir fuera de dicha instalación pero en las inmediaciones de la puerta por la que acceda el público.

No obstante lo indicado anteriormente, hasta las vacaciones de verano de este año 2018, estás visitas ordinarias se desarrollarán sin pernocta el sábado del fin de semana que procediera, desde las 12:00 hasta las 18:00 horas, con entrega y recogida en la puerta del puesto de la Guardia civil de DIRECCION002 (Toledo).

El padre comunicará las fechas del mes en curso -si procedieran- el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

II-La mitad de los períodos vacacionales, con las siguientes precisiones: -Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes períodos alternos: el primero desde el 30 de junio a las 19:00 horas hasta el 15 de julio a las 19:00 horas; el siguiente hasta el 31 de julio a las 19:00 horas; el siguiente hasta el 15 de agosto a las 19:00 horas; y el último hasta el 31 de agosto a las 19:00 horas.

-Las vacaciones de Navidad, se dividirán en los siguientes períodos: el primero desde el 22 de diciembre o el último día lectivo a las 19:00 horas al 30 de diciembre a las 19:00 horas; y el siguiente hasta el 6 de enero o el último día no lectivo a las 19:00 horas.

-Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en los siguientes períodos: el primero desde el último día lectivo -o el viernes anterior al Domingo de Ramos- a las 19:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas; y el segundo hasta el último día no lectivo -o el Domingo de Resurrección- a las 19:00 horas. Este año 2018 no se realizará está visita vacacional, sino únicamente las visitas ordinarias previstas durante el período de adaptación (es decir, hasta las vacaciones de verano).

-La elección de los períodos vacacionales corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares, debiendo comunicarla por escrito al otro progenitor con al menos un mes de antelación al inicio del período vacacional -o si no se perderá el derecho de elección-.

-Las entregas y recogidas a efectos de las visitas en períodos vacacionales serán en la puerta del puesto de la Guardia civil de DIRECCION002 (Toledo).

C.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba documental por la representación de D. Vidal , por Auto de fecha 4 de febrero de 2019 se acordaba admitir los documentos que aporta la parte, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada en la instancia, sobre medidas relativas a las relaciones filiales de los intervinientes en el procedimiento con su hijo menor Luis Alberto , de cuatro años de edad, acuerda que éste quede bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida, fijando un régimen de visitas amplio según presupuestos que establece en el apartado B del fallo, y determinando que la pensión de alimentos a favor del hijo será de cuantía de 300 euros mensuales a cargo del padre. Justifica el juez 'a quo' dichas medidas, fundamentalmente las dos últimas, que han sido las controvertidas, señalando que se trata de recuperar la relación padre hijo, que lleva en suspenso de facto un cierto tiempo por el cambio de domicilio de la madre y por la dificultad de fijar un lugar para las entregas y recogidas del menor, y que la pensión de alimentos debe ratificarse, --la acordada en auto de medidas provisionales--, dado que ambas partes van a contribuir a los gastos derivados de la ejecución del régimen de visitas tras el desplazamiento del domicilio del menor, y dado que los ingresos de la madre han aumentado al tener un trabajo que anteriormente no tenía.

Ante el pronunciamiento recaído en la instancia, en los términos apuntados, se alza, vía recurso de apelación, la representación procesal de la madre, con la pretensión de que se modifique la resolución del juzgado en lo que afecta a la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el padre a favor del hijo menor, --solicita que se amplíe a 500 euros mensuales--, y en lo que se refiere al régimen de visitas, concretamente al fijado en el apartado B punto I del fallo de la sentencia, --cuestión de entregas y recogidas en la puerta del cuartel de la guardia civil de DIRECCION001 (Segovia)--. Alega a tal fin, como motivos de recurso, falta de motivación fáctico jurídica adecuada al caso que nos ocupa, con vulneración del artículo 218 de la LEC y 120 de la CE , y error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Por su parte, la representación procesal del padre del menor y demandante en la instancia, impugna la sentencia del juzgado en lo que al derecho de visitas se refiere, pues entiende que ha de fijarse, por seguridad jurídica, un único lugar para las entregas y recogidas del menor a fin de cumplir con el régimen de visitas, proponiendo para ello la localidad de DIRECCION001 , tal cual la resolución de instancia fija para el resto de visitas.

Procede pues del examen separado de cada uno de las cuestiones, si bien partiendo para la fijación del lugar de entregas y recogidas del menor en el derecho de visitas del padre hacia el mismo, de las alegaciones realizadas por cada una de las partes al respecto.



SEGUNDO .-Así planteado, pues, el tema, es obvio que no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii', en el orden procesal, son, por un lado, que las medidas que afectan los hijos menores de edad, y que derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el artículo 91 del referido Código Civil .

En este sentido, y con relación a las entregas y recogidas del menor para el disfrute del régimen de visitas con el padre, tenemos que el juez fija como lugar de recogida para el disfrute del fin de semana de descanso de que disponga el padre cada mes, (o dos, si así lo consigue), la puerta del puesto de la guardia civil de DIRECCION001 (Segovia), al entender que lo más razonable es buscar un punto que no esté en la misma localidad donde trabaja el padre pero si cercano, ya que si la madre ha desplazado unilateralmente el domicilio del menor es justo que las incomodidades y gastos para la ejecución de las visitas al menos se repartan entre ambos progenitores. Pues bien, ante este pronunciamiento se alza la madre, proponiendo una solución diferente a la dada por el juez 'a quo', sobre la base de que desea que su hijo se relacione con su padre, pero conciliando a la vez sus posibilidades, no tiene vehículo para desplazarse y además dispone de un salario ajustado, 677.38€ al mes, a la hora de producirse la entrega de recogida de su hijo menor. Por su parte, el padre se muestra conforme con que la entrega se produzca en el lugar fijado por el juez al ser un punto equidistante entre el domicilio de residencia de la madre y la localidad de Zamora donde el padre tiene su domicilio cuando dispone de días libres en su trabajo.

Con tal planteamiento, y una vez realizado el examen de las circunstancias concurrentes en el caso, -- constatación del diferente domicilio de los progenitores, de la distancia entre ellos, de las posibilidades de la madre, del hecho de que el padre disfruta sus permisos en Zamora, y de la necesidad por parte del menor de viajar durante dichos fines de semana, bien sea con el padre o con la madre, a fin de promover la relación entre el y su padre--, esta Sala se inclina por fijar para el disfrute del derecho de visitas en los descansos del padre de fin de semana, la solución propuesta por la madre en línea de que el primer fin de semana que disponga cada mes el padre, la entrega y recogidas del menor se hagan en la puerta del puesto de la guardia civil de DIRECCION002 (Toledo), como lugar más cercano al domicilio materno, en tanto que el siguiente fin de semana, sea en ese mes o en otro distinto, la entrega y recogida se produzca en la puerta del cuartel de la guardia civil de la localidad de DIRECCION000 . Tal solución se considera adecuada al caso, como se ha señalado, en función de las circunstancias actuales de ambos progenitores, y por cuanto el padre viaja a Zamora para disfrutar de los fines de semana de descanso, y la madre a DIRECCION000 para visitar a su familia, con lo que el hijo de ambos, a su vez, podrá disfrutar de la familia extensa de cada uno de sus padres. A ello cabe añadir que con tal solución se produce un reparto de las cargas que conlleva la entrega de recogida del menor para el disfrute del derecho de visitas, y al tiempo se evitan los inconvenientes que supone un lugar de entrega y recogida del menor en una localidad desconocida para todas las partes, con problemas para la madre para trasladarse por sí sola y con sus propios medios a la misma. Por último, la razón de fijar la localidad de DIRECCION002 (Toledo), expuesta por el juez de instancia, se comparte en esta alzada en tanto persista el actual estado de conflictividad entre ambos progenitores y hasta tanto las visitas del menor se retomen con cierta habitualidad.

Lo anterior supone, en relación con el motivo de impugnación de la sentencia por la representación del padre del menor, que no se fije como lugar de entrega de recogida del menor la localidad de DIRECCION001 , sino las contempladas en la sentencia de instancia para los periodos vacacionales y en esta resolución para los fines de semana, al considerarse las más apropiadas al caso, por las razones apuntadas tanto por el juez 'a quo' como por esta Sala. Entendiendo además que la solución propuesta favorece el interés del menor y no da lugar a equívocos o malentendidos, si las partes son conscientes de lo que está en juego con respecto a su hijo y a la necesidad de que éste tenga una relación fluida y habitual con cada uno de sus progenitores.



TERCERO.- El siguiente motivo de recurso, interpuesto por la representación procesal de la madre, se refiere a la cuantía de los alimentos fijados a favor del hijo menor y a cargo del padre. La sentencia de instancia, en este particular, acepta lo manifestado en las conclusiones por la defensa del padre y por el ministerio fiscal, y en consecuencia no aprecia motivos para variar el importe de la pensión fijado en el auto de medidas provisionales conforme a las bases que se tuvieron en cuenta en su momento, que no se han desvirtuado en lo sustancial en sede de medidas definitivas. Dicha cuantía, establecida en 300€, --solicita la recurrente su ampliación a 500€ mensuales--, tiene además en cuenta que ambas partes van a contribuir a los gastos derivados de la ejecución del régimen de visitas, tras el desplazamiento del domicilio del menor y que los ingresos de la madre han aumentado, por lo que no es de recibo la pretensión de elevar el importe de la pensión de alimentos, aunque los gastos del menor también pudieran haber aumentado.

Por su parte, la recurrente funda su pretensión de aumento en la valoración de la prueba presentada por ella respecto de los gastos que tiene el menor desde la fijación del importe de los alimentos en sede de medidas provisionales, tales como la matriculación de su hijo en una guardería privada, (tal alegación ha sido superada ya por la escolarización pública del menor), en la necesidad de inscribir a su hijo en actividades extraescolares para que el menor se relacionara con niños de su edad, y la proporcionalidad que debe imperar entre la situación económica del padre y la necesidad del hijo, máxime debiéndose de recoger en la pensión de alimentos todos aquellos gastos mensuales del menor que sean previsibles y periódicos al objeto de evitar enfrentamientos parentales, dejando sólo los puntuales para su abono como gastos extraordinarios.

Debemos partir de que para determinar el importe de la pensión alimenticia de los hijos en caso de ruptura de la convivencia de los padres, hay que atender no sólo a los ingresos del progenitor obligado sino a los de ambos progenitores, y también a las necesidades del alimentista. Como se ha dicho reiteradamente deben tenerse en cuenta dos proporcionalidades, la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, aún que no es una obligación solidaria sino mancomunada en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades del alimentante o alimentantes con las necesidades del alimentista.

Sobre este criterio, el juez 'a quo' reseña que la contribución del padre al mantenimiento de su hijo, en cantidad de 300€ mes a favor del mismo, es adecuada y proporcional a su situación, visto el trabajo estable que desempeña, y el hecho de que las circunstancias económicas del padre no se han visto modificadas por tener los mismos gastos e ingresos que quedaron constatados en la pieza de medidas. A ello ha de unirse, examinado el bagaje probatorio aportado a los autos, la circunstancia que deriva de las posibilidades económicas de la madre según documentación obrante en autos. Es de reseñar en este aspecto que las cantidades aportadas por el padre se corresponden con las aportables por la madre en orden a una debida atención y cuidado de su hijo, pero debe destacarse que ello no es exacto si tenemos en cuenta la dedicación personal y directa de cada uno de los progenitores hacia el mismo. Tal contribución por parte del padre, no significa que la madre ha de hacer igual aportación en términos económicos; ésta ostenta la guarda y custodia, lo que conlleva un trabajo específico de atención a los hijos, que sin merma del estatus tenido hasta ahora por la unidad familiar, va dirigido a lograr la total satisfacción de sus necesidades alimenticias, educacionales, sociales y de todo tipo.

Por tanto, teniendo en cuenta lo señalado hasta aquí, fundamentalmente las documentales relativas a las disponibilidades económicas de una y otro, se juzga adecuada la cantidad fijada en la sentencia recurrida, ya que la misma es congruente con los ingresos probados que recibe el padre --su capacidad económica ha sido, a tenor de lo actuado en la instancia, correctamente valorada por la juez--, y con la finalidad de mantener unos niveles de vida de su hijo dentro de un tono similar al tenido hasta ahora. Es de tener en cuenta, además, lo beneficioso de un abono fijo y seguro en contraposición a una pensión más elevada y de cumplimiento totalmente inseguro, máxime existiendo gastos, para las dos partes, derivados del distinto emplazamiento de los domicilios de cada una, y de la necesidad de cumplir con el régimen de visitas impuesto.

Las necesidades del menor, de cuatro años, son las propias de su edad, y sabido es los gastos de todo tipo que precisa el mismo; pero es claro que el hecho de no enumerar tales gastos, --los relacionados por la recurrente no son valorables, al estar escolarizado el menor, y al estar las actividades extraescolares comprendidas dentro de los gastos extraordinarios--, no significa que no existan, antes al contrario, resulta fácil imaginar en qué consisten los mismos; pero tales gastos se consideran que quedan abarcados por las respectivas aportaciones de los padres, las cuales se mueven dentro de los parámetros de la normalidad hay habitualidad, respecto de los porcentajes a tener en consideración.

En suma, la cantidad en cuestión se considera acorde al conjunto de las variables concurrentes en el caso, de tal forma que la cantidad señalada a cargo del padre, junto con la prestación de la madre al mismo fin, posibilita, dadas las circunstancias conocidas, mantener un nivel de vida para el menor dentro de un tono similar al tenido durante la convivencia de la pareja. Se trata, de valorar la capacidad económica del alimentante como exigencia especial, pero sin mérito para invertir los términos de la ecuación hasta desbordar el concepto de lo necesario por un criterio riguroso o porcentual que no permita al alimentante una situación de desahogo vital. Y en este sentido, la cantidad fijada en la sentencia recurrida, se ajusta a las posibilidades económicas de unos y otros.

Se desestima, en consecuencia, el motivo de recurso considerado.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , las costas de la presente alzada, tanto las causadas por el recurso de apelación como por la impugnación de la sentencia, no son objeto de imposición expresa a ninguna de las partes; la estimación parcial del recurso y la propia naturaleza de la discusión y el objeto de la misma, así lo propugna.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Felicisima , y desestimando la impugnación de la sentencia formulada por la representación por don Vidal , uno y otra contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000 (Zamora), confirmamos referida sentencia en todos sus pronunciamientos salvo en el relativo a la fijación del lugar de entrega de recogida del menor para el disfrute del derecho de visitas en los descansos del padre de fin de semana, que será del siguiente modo: el primer fin de semana que disponga cada mes el padre, la entrega y recogida del menor se hará en la puerta del puesto de la guardia civil de DIRECCION002 (Toledo), como lugar más cercano al domicilio materno, en tanto que el siguiente fin de semana, sea en ese mes o en otro distinto, la entrega y recogida se producirá en la puerta del cuartel de la guardia civil de la localidad de DIRECCION000 .

No se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.