Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 23/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 23/2017

Nº Procd. Civil : 658/2.015

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : GUARDA Y CUSTODIA DE HIJO NO MATRIMONIAL.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 155

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA Y CUSTODIA DE HIJO NO MATRIMONIALNº 658/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 23/2017; seguidos entre partes, de una como apelante y apelado el demandanteD. Franco , representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. JESÚS FERNÁNDEZ BRAGADO, de otra como apelante y apelada la demandadaDª . Purificacion , representada por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigida por la Letrada Dª. ALICIA JULIÁN LÓPEZ y de otra como parte apelada y opuestaEL MINISTERIO FISCAL REF: 405/15-13.525/15.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por Franco , si bien con las siguientes precisiones:

-LA GUARDA Y CUSTODIA SOBRE LA MENOR Amalia , ASÍ COMO LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ EN COMÚN POR AMBOS PROGENITORES, POR SEMANAS, Y EN LA FORMA ESTABLECIDA EN LOS FUNDAMENTOS, iniciándose el primer viernes de Septiembre desde la notificación de la sentencia a partir del 1 de Septiembre.

-EN CUANTO AL RÉGIMEN DE VISITAS INTERSEMANAL SE FIJA LOS MIÉRCOLES, a favor del progenitor que no esté ejerciendo la guarda y custodia, desde la salida de la guardería o colegio, o desde las 17.00 horas, sino acudiere a estos centros, hasta las 20.30, en que el progenitor que disfruta de la visita la reintegrará al domicilio del progenitor que esté ejerciendo la guarda y custodia.

-SE MANTIENE LO DICHO RESPECTO DEL DÍA DEL CUMPLEAÑOS DE LA MENOR, EL DÍA DEL PADRE, DE LA MADRE, Y PUENTES.

-LAS VACACIONES POR MITAD EN LA FORMA ESTABLECIDA.

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA SE INTERRUMPIERÁ DURNATE LOS PERÍODOS VACACIONALES.

LA MADRE PODRÁ CONTINUAR HASA EL MES DE SEPTEIMBRE DE 2017 HACIENDO USO, JUNTO CON SU HIJA, DEL DOMICILIO PROPIEDAD DE Franco , que venía constituyendo el domicilio familiar, y cuyo uso le fue atribuido en las medidas provisionales, quedando libre el 1 de Octubre de 2017.

SE IMPONE AL PADRE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A FAVOR DE SU HIJA CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS DE 150 € AL MES, a ingresar en los 5 primeros días del mes, en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable conforme al IPC, al alza o a la baja.

LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS POR MITAD.

SE ESTÁ EN TODO A LAS PRECISIONES QUE CONTIENE LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.

No ha lugar a específico pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Franco se admitió la misma por auto de fecha 2 de febrero del año en curso con el resultado que obra en autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de mayo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La Sentencia que se recurre, es la dictada por la Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, en el Procedimiento de Guarda y Custodia de hijo no matrimonial, nº 658/2.015, de fecha 1 de septiembre de 2.016 .

En dicha Sentencia recurrida, se acuerda la guarda y custodia compartida de la hija menor de las partes, con todas las especificaciones que se recogen en ella, así como mantener la atribución del domicilio familiar a la madre durante 12 meses y establecer una pensión de alimentos de 180€ a cargo del padre.

En este caso, las dos partes interponen el recurso de apelación. El padre con la finalidad de que se deje sin efecto la atribución de la vivienda familiar y la contribución a los alimentos de su hija menor y la madre para que se fijara la guarda y custodia a su favor, con atribución del uso de la vivienda familiar y una pensión de alimentos no inferior a los 300€ mensuales.

Por su parte el Ministerio Fiscal, interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA: CUSTODIA COMPARTIDA.

La primera cuestión a resolver, será la relativa al régimen de custodia, puesto que de la solución que se adopte dependerán el resto de las pretensiones de ambas partes.

Comenzaremos esta resolución, como venimos haciendo en nuestras resoluciones sobre la custodia de menores, poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, y la seguida hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2.015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2.013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Así mismo se establece que, como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013 , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2.014 , en atención a la determinación del 'interés del menor' tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que 'el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2.013 '; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida - dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. 3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2.013 , 11 de julio de 2.014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2.015 . y en la de 25 de noviembre de 2.014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2.015 y todas las que hemos dictado respecto de esta cuestión, tanto favorables como desfavorables a esta forma de custodia.

En este caso concreto nos encontramos con la prueba psicosocial, que debe ser, a la hora de su valoración, asimilada a la de los peritos, como señala la STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2.015 que expresa que 'la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (LA LEY 186210/2011), dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (LA LEY 58/2000). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete 'las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2.012 ). El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...). En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar. (...)'; lo cierto es que en este caso la resolución se basa tanto en esta prueba como en otros datos que resultan de los autos y que todos ellos conducen a la solución adoptada'.

Esta prueba, no ha sido contradicha por ninguna otra y pone de manifiesto tanto la capacidad de ambos progenitores, como que ambos cuentan con apoyos para el cuidado de la menor y concluye que se estima favorable para el interés de la niña, que ambos padres compartan la custodia. Por tanto, no es cierto lo que se recoge en el recurso de apelación de la madre, en el sentido de que el informe no determina que ese régimen es el más favorable para los intereses de la menor y el resto de las alegaciones deben ser desestimadas. Efectivamente, nos encontramos con que se alega en primer lugar la corta edad de la niña, sin que apreciemos que ese dato sea determinante para negar un régimen de custodia para el que ambos progenitores están capacitados y en segundo lugar se hace referencia a la vulneración de otros derechos fundamentales como el de la libertad de elección de domicilio por parte de la madre, argumento que carece de base alguna porque el que en la Sentencia se afirme que la cercanía de los domicilios de ambos progenitores facilita en la práctica el régimen, ello no impide que cada uno de ellos pueda elegir libremente su domicilio y la afirmación seguirá teniendo sentido en una ciudad como la nuestra en la que no puede hablarse de grandes distancias.

Además el hecho de que ambos progenitores no tengan más relación que por Wasap o burofax, es una cuestión que habrán de superar ambos por el bien y el interés de la hija común.

Ello nos lleva a confirmar la Sentencia de instancia en cuanto al régimen de guarda y custodia establecido en la misma.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA, USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS DE LA MENOR.

Respecto de la atribución de la vivienda familiar, que es privativa del padre, entendemos con la Sentencia recurrida que debe mantenerse temporalmente en la forma recogida en la Sentencia y no indefinidamente, porque aunque ese uso debe atribuirse en atención al interés más necesitado de protección y que éste se determina, en todo caso, en favor del progenitor que tiene la guarda y custodia, lo cierto es que una vez que se está estableciendo la custodia compartida y que ambos progenitores han de hacerse cargo de la niña por períodos iguales en el tiempo, y después de transcurrido el margen temporal fijado, lo más conveniente es una total desvinculación entre los progenitores y que la madre establezca su domicilio en un lugar que no sea propiedad del padre. Así lo entendemos porque consideramos que su interés es el más necesitado de protección, ella se ha mantenido en el uso de la vivienda con su hija desde la separación de hecho y tiene unos ingresos de menor cuantía que los de él, como señalaremos posteriormente.

Debemos mantener también la contribución del padre a los alimentos de la menor en los períodos de tiempo en los que mantenga la custodia la madre, porque su situación económica, una vez que cese en el uso de la vivienda familiar, se verá resentida con la necesidad de buscar un lugar para vivir y pagar la renta correspondiente. La necesidad de vivienda de la menor en los períodos de tiempo en los que la madre tiene atribuida la guarda y custodia, es evidente y por ello, salvo que se consienta por el padre propietario de la vivienda la continuación en el uso de la misma, la madre verá reducidos sus ingresos por el gasto que implica el arrendamiento de una vivienda y que desde luego no consideramos que se compense con la cantidad de 150€ que se fijan en la Sentencia una vez que se cese en el uso de la vivienda, máxime cuando el padre verá incrementados los suyos en la cuantía correspondiente a la renta que está abonando por el alquiler de vivienda.

Desde el punto de vista puramente económico, habremos de partir de que la madre tiene un empleo que le reporta unos ingreso mensuales de unos 1.000€ y los ingresos del padre superan claramente esta cuantía. Por ejemplo en el año 2.014 sus ingresos netos fueron de una cantidad aproximada a los 40.000€ y aunque los mismos hayan descendido nos encontramos como la nómina de Julio de 2.015 es de 2002,53€ netos y la de enero 2.016 de 1644,52€ netos, por lo que, en todo caso se produce una diferencia de unos seiscientos euros, ello con independencia de los gastos que le comporten sus propiedades y dado que cuando se cese en el uso de la vivienda familiar por la madre, se producirá un descenso en los gastos de 350€ mensuales, es proporcionado incrementar la aportación a los alimentos de la menor, con la finalidad de que esta pueda gozar de unas condiciones adecuadas de vivienda y servicios que con los ingresos de la madre no podrían proporcionarse y, por ello, entendemos que la aportación del padre a los alimentos de la menor cuando se cese en el uso de la vivienda debe establecerse en la cantidad de 300€ mensuales.

CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL RECURSO Y COSTAS.

Con base a todo lo anterior, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser confirmada, salvo en cuanto a la contribución por parte del padre a los alimentos de su hija menor, cuando cese el uso de la vivienda familiar por la madre, que fijamos en la cantidad de 300€ mensuales.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas y la estimación parcial de las mismas, devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Franco y Dª. Purificacion contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Guarda y Custodia de hijo no matrimonial seguido con el número 658/2.015, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora y confirmamos dicha resolución en cuanto al régimen de custodia compartida y la forma en la que se establece en la Sentencia y el mantenimiento de Dª. Purificacion en el uso de la vivienda familiar durante el tiempo fijado en la misma y modificamos la cantidad a aportar por D. Franco a los alimentos de su hija menor a partir del momento del cese del uso de la vivienda que fijamos en la cantidad de 300€ mensuales y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.