Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 278/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 278/19.
Nº Procd. Civil: : 762/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 424
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 13 de diciembre de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO
Nº 762/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 278/19;
seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER , S.A., representado por el/la Procurador
D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el/la Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA LIÑÁN, y de otra
como apelados no opuestos, D. Nuria y D. Juan Alberto , representados por el/la Procuradora Dª. Mª TERESA
MESONERO HERRERO, y dirigidos por el/la Letrado D. ROBERTO GÓMEZ CALLES, sobre gastos a cargo del
prestatario contenidos en escritura pública de compraventa.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, cuyo Fallo se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de diciembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos incluida en la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, novación y ampliación. Así, acuerda la parte dispositiva que: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Mesonero Herrero en nombre y representación de DON Juan Alberto Y DOÑA Nuria debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula SEPTIMA contenida en la escritura pública de fecha cinco de julio de 2006 de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario, otorgada ante el notario del Ilustre Colegio de Valladolid, D. Juan Francisco Jiménez Martín, bajo el número mil ochocientos sesenta y tres de su protocolo de CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 723,15 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.'.

Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., la sentencia referenciada de fecha 21 de febrero de 2019, al entender que la Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues sin negar la naturaleza del contrato y condición general de la contratación de la estipulación séptima, que no quinta como erróneamente se hace constar en la demanda, en la que se establecieron los gastos a cargo de la parte prestataria, mantiene la apelante que dichos gastos fueron asumidos voluntariamente por el prestatario, respondiendo a su voluntad de subrogarse en la hipoteca existente para poder obtener la financiación necesaria para la compra de su vivienda, siendo dicha cláusula pactada por las partes. Así, alega como motivos de apelación, que: -Existe una errónea identificación de la cláusula de gastos; - La falta de legitimación pasiva del Banco Santander respecto a la Cláusula Séptima, y las consecuencias de la misma. - Subsidiariamente, error en la valoración de la cláusula: validez de las cláusulas Séptima de la Compraventa con Subrogación. - Error en la fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada. - Error en la fijación del dies a quo para el devengo de los intereses legales. - Error al imputar a la demandada el pago de las costas de primera instancia cuando ha existido una estimación parcial de la demanda. Solicita por todo ello la estimación del recurso con todos los pronunciamientos favorables a sus pretensiones.

La parte apelada presentó escrito de oposición al recurso fuera de plazo siéndole devuelto el mismo por extemporáneo.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto va a ser íntegramente desestimado con expresa imposición de costas a la parte recurrente y ello, conforme a los criterios que sobre los motivos de apelación tiene ya sentados con reiteración esta Sala.

Así, y rechazada que ha de ser, con los efectos que se solicitan, el error en la identificación ordinal de la cláusula controvertida, pues no cabe duda que la nulidad se solicita y se insta respecto a la cláusula contenida en la escritura pública relativa a los gastos a cuenta de la parte prestataria y ello, con independencia del numeral que ocupe en dicho instrumento público y el error que en su designación pudiera haber incurrido la parte en su demanda, resulta, que respecto al resto de los motivos expuestos tampoco van a obtener favorable acogida en tanto que ya tiene declarado esta Sala en relación con dicho motivo de apelación que la entidad bancaria no puede desvincularse del clausulado contenido en la escritura de hipoteca en la que los ahora actores se subrogaban pues las exigencias de la transparencia, claridad, información y equilibrio de prestaciones son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las Escrituras Públicas de Subrogación.

Ciertamente, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo no exime a la entidad financiera de advertir o de comprobar que el cliente que se subroga conoce el contenido del préstamo, así como de negociar individualmente cada una de sus cláusulas.

Por otro lado, es evidente que la entidad financiera sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. No podemos olvidar que la subrogación en el préstamo al promotor es una solicitud de financiación en toda regla, ya que siempre debe ser expresamente autorizada o consentida por la entidad financiera, conforme el artículo 1.205 del Código Civil.

La subrogación no afectaba a los derechos del acreedor hipotecario, al que debería notificarse la transmisión, produciendo efecto la subrogación desde que el prestamista tuviera conocimiento de la transmisión. Se condicionaba la subrogación a la solvencia del comprador o adjudicatario a juicio de la entidad, debiendo figurar en la escritura de compraventa la aceptación por el adquirente las condiciones del presente préstamo y de su hipoteca.

No es de recibo que la entidad bancaria se desentienda por completo de una cláusula cuyo destinatario final es, sin duda alguna, el consumidor adquirente de la vivienda, alegando que nada ha tenido que ver en la operación cuando de todo lo actuado resulta que los gastos reclamados son los derivados de dicha operación e imputables a la demandada apelante, tal y como señala la sentencia apelada. Debe rechazarse la alegada falta de legitimación pasiva opuesta en el recurso.



TERCERO.- Respecto al resto de los motivos expuestos han de reiterarse para su rechazo lo declarado con reiteración por los Tribunales de Justicia en resoluciones refrendadas por nuestro Tribunal Supremo ya desde la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, sentencia que declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo') no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU).

Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada 'prima facie' sea la de una cláusula predispuesta, lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo dialéctico desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera ni se pactara expresa y voluntariamente con los consumidores la asunción de dichos gastos, ni en la escritura inicial ni en la subrogación de aquella. Así, no siendo discutido ni el carácter de consumidor de la parte actora ni la condición de condición general de la contratación de la cláusula séptima, no quinta, y su predisposición por una de las partes la entidad bancaria, el debate en el punto relativo a la nulidad de las cláusulas no puede desenvolverse por la verificación de que el consumidor ha prestado voluntariamente su consentimiento al contrato, lo que haría de aplicación la genérica previsión del art. 1.255 del Código Civil sino que ha de recordarse que el principio de protección al consumidor y la legislación tuitiva de los derechos de éste, como declara la jurisprudencia emanada del TSJE, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas'. No ha existido una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara al prestatario de los gastos que se derivarían de la operación y que tendría que asumir él, sin que tampoco se derive dicha negociación de la naturaleza del propio contrato que se somete a consideración judicial, ni tampoco el hecho de que las modificaciones posteriores fueran a instancia de aquel comporta sin más que el mismo tenga que hacer frente al pago de los mismos, pues la parte que ha de hacer frente a los distintos gastos viene determinada por la normativa específica aplicable a cada uno de ellos, no variando la naturaleza de los mismos el hecho de que fuera el consumidor el que instara las modificaciones puesto que a dicha parte lo que le interesaba dichas operaciones (modificaciones por las que ya ha pagado las correspondientes comisiones) tuvieran necesariamente que documentarse notarialmente y llevarse al Registro para su constancia. Por lo que la motivación y fundamentación relativa a la imputación del impuesto de plusvalía municipal y que el misma grava y se refiere únicamente a la compraventa, no puede tener conforme a la Jurisprudencia señalada el efecto pretendido de entender negociada individualmente y asumida dicha cláusula.

Por tanto, procede ratificar la sentencia en dicho extremo.



CUARTO .- CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.- Como ya tiene declarado esta Sala desde nuestra Sentencia dictada en el Rollo 143/2018, de fecha 13 diciembre pasado, en orden a la determinación de la cuantía del procedimiento: 'En este sentido seguiremos lo expuesto en la Sentencia de la Audiencia de Vizcaya (Sección 4ª), de fecha 26.03.2018 , cuyos argumentos hacemos propios, puesto que estamos ante la tramitación de un Procedimiento Ordinario por razón de la materia, en atención a lo dispuesto en el artículo, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia '. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC.

Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.

En la demanda se pretende, de un lado la declaración de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario, y de otro, se reclamaba que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula, de tal manera que si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Esto implica que no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, debiendo estimarse en este sentido dicho motivo de apelación aun cuando lo anterior no tenga ninguna incidencia en las pretensiones ejercitadas, toda vez que solamente producirá sus efectos a la hora de realizar la tasación de costas de las partes'.

A la vista de lo expuesto dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- DE LOS INTERESES.- La Sentencia recurrida condena a la demandada al pago de los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha en la que aquellos fueron abonados por los prestatarios.

El criterio de la Sala el de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos notariales y registrales, era la entidad bancaria quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por los actores, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte demandante.

Dicho criterio resulta avalado por la Jurisprudencia del TJUE y de nuestro TS; así: Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Asimismo la Sentencia del Pleno del TS 725/2018, de 19 de diciembre, declara que: 'aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Tampoco puede acogerse el alegado retraso desleal en el ejercicio de la acción cuyas consecuencias gravosas no se pueden imputar a la demandada, pues teniendo en cuenta las reglas generales que vienen establecidas por los Tribunales para concluir la existencia de un posible abuso del derecho al proceso, así: a).- La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit). Regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial.

b).- Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación.

c).- En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

d).- Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007, que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)'.

Pues bien, examinado el supuesto sometido a enjuiciamiento y partiendo de que el ejercicio de la acción se encuentra viva y que el derecho pretendido en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa le ha sido reconocido, ha de señalarse que la posibilidad del ejercicio de la acción se ha puesto de manifiesto para el consumidor reclamante a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2015, motivo por el cual no puede apreciarse el retraso desleal en el ejercicio de la acción. Debe por ello desestimarse dicho motivo de apelación.

Por lo expuesto debe desestimarse dicho motivo de impugnación.



SEXTO .- DE LAS COSTAS.- Las alegaciones realizadas respecto a este extremo tampoco van a tener acogida en la presente resolución, pues aun cuando la sentencia manifieste estimar la demanda parcialmente es lo cierto, y así se desprende de lo pretendido por la actora y lo concedido en la sentencia, que la demanda fue estimada sustancialmente, así de los 805,35 € solicitados por los actores, antecedente de hecho tercero, la sentencia concede 723,15 €, conforme a las deducciones realizadas en el acto de la Audiencia Previa teniendo en cuenta la Jurisprudencia existente en dicho momento procesal, deduciéndose de la suma que fue reclamada en un principio los gastos relativos a la operación de compraventa cuyo pago no correspondía a la parte demandada, tal y como constaba expresamente en el antecedente de hecho tercero de la demanda. Por tal motivo no puede entenderse que haya existido una estimación parcial que comporte la no imposición de costas, sino que se ha procedido a estimar en su práctica totalidad la demanda interpuesta lo que comporta, en aplicación del art 394 de la LEC, la imposición de costas a la entidad demandada.

Respecto a las costas de la apelación se imponen a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, art 398-2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación procesal del BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por la Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Zamora, en autos de juicio ordinario núm. 762/2018, de fecha 21/02/2019, DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en su totalidad, imponiéndose las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.