Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 288/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 288/17
Nº Procd. Civil : 571/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6 Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 7
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a 12 de enero de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Ordinario nº 571/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 288/17; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el/la Procurador/a Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida
por el/la Letrado/a D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelados D. Íñigo , D. Lucas Y Dª Olga
, representados por el/la Procurador/a Dª Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigidos por el/la Letrado/
a D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ , sobre nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas
y participaciones preferentes y posterior canje.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 571/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña María Teresa Mesonero Herrero en nombre y representación de Don Íñigo , Don Lucas y Doña Olga , contra Banco Ceiss, representado por Doña Elisa Arias Rodríguez, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes correspondientes a los actores, existentes con la demandada, por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil ); condeno a la entidad demandada a abonar a los actores CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000 €), importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; y todo lo anterior con condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Zamora, se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2017 , en la que estimando las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, declaraba la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes correspondientes a los actores, existentes con la demandada, por error en el consentimiento ( Artículos 1.265 y concordantes del Código Civil ); condeno a la entidad demandada a abonar a los actores CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000 €), importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; y todo lo anterior con condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

Ante tales pronunciamientos se alza la entidad demandada, BANCO CEIS, solicitando la revocación de dicha resolución, reproduciendo como motivos de apelación los alegados en la contestación a la demanda, así: - falta de legitimación activa o falta de acción por parte de los actores por no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos; - renuncia expresa al ejercicio de acciones; - Improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; -Cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información, por lo que las acciones anulatorias ejercitadas no pueden prosperar; -Error en la valoración del perfil de la parte apelada; - Incumplimiento de la jurisprudencia. En virtud de todo ello, sostiene que no existió vicio en el consentimiento, ni en la contratación relativa a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, ni en el canje posterior, y de hecho, en el procedimiento nada acreditaron los Sres. Lucas Olga en tal sentido.

Los actores se oponen al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre los actores y demandado en fechas 14 de noviembre de 2003, en virtud de la cual los actores adquirieron 54 títulos de obligaciones subordinadas de la entidad, denominadas OBL. C. ESPAÑA 03-OCT, con una inversión de 54.000 €; y, de 19 de mayo de 2009, en virtud de la cual el actor adquirió 50 títulos de participaciones preferentes con una inversión de 50.000 €; que fueron posteriormente sometidas a canje voluntariamente por Bonos UNICAJA BANCO en fecha 17 de enero de 2014..

A partir de lo expuesto y como ha sucedido en otros procedimientos con idéntico objeto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, en sentido desestimatorio, respecto a la alegada falta de legitimación pasiva; así, entre otras, Sentencia de fecha 25 de abril de 2017 , la de fecha 23 de marzo de 2017 , de 23 de noviembre de 2017 ; haciéndose referencia en estas a las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015 , en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona/s que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las obligaciones subordinadas y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes y subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas y preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un ' experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto, y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de suscripción de participaciones preferentes y los posteriores canjes, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.



TERCERO .- INCUMPLIMIENTO DE LA RECURRENTE DE SUS OBLIGACIONES E IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES.

Ambos motivos de recurso también han sido resueltos por esta Audiencia Provincial de forma reiterada, por lo que debemos remitirnos a las resoluciones de todos los recursos de apelación interpuestos por la propia recurrente, debiendo únicamente añadir que la nulidad se declara por la existencia de error en el consentimiento y que en la propia Sentencia recurrida se exponen tanto las características del producto comercializado, como la falta de una información correcta y adecuada de sus características y sus riesgos, siendo la prueba documental aportada por la parte, insuficiente a los efecto de prueba de la concurrencia de un consentimiento válido y eficaz y no viciado por el error, sin que en esta instancia se haya puesto de manifiesto la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

La insistencia por parte de la recurrente en las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto de que tratamos, en reproducción literal de recursos en la misma materia y por la misma entidad, ya fue desestimada de forma motivada por la Sentencia de instancia en la que se pone de manifiesto que el resultado del test de conveniencia fue el de que el producto no era conveniente para el demandante al que se realizó, no a todos los que lo suscribieron. Este test valora, y así lo refleja la sentencia de instancia, los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado' .

En el supuesto de autos el examen de la prueba practicada, así documental existente en las actuaciones revela que, no consta en cuanto a las obligaciones subordinadas a la vista del documentos número 2 de la demanda, documento alguno en el que se describan las características del producto suscrito, a saber ,el tipo de producto contratado, sus elementos esenciales como son el plazo de vigencia , tipo de intereses remuneratorios , posibilidad de rescate o si el principal se encuentra garantizado, por lo que del contenido de la documentación , no se puede deducir en modo alguno las condiciones de lo contratado; los mismo ocurre en cuanto a las participaciones preferentes; en cuanto al tríptico o folleto informativo no consta firmado ni por ello acreditada su entrega a los clientes; el test de conveniencia aportado como documento número 8 de la demanda referido únicamente a las participaciones preferentes recoge que el cliente, dado que aparece únicamente firmado por uno de ellos, ha realizado inversiones durante los tres últimos años en participaciones preferentes, lo que no se acredita , así como que está familiarizado en este tipo de producto; no se cumplen los requisitos del artículo 74 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero que exige que en el test conste el volumen y la frecuencia de las transacciones de los clientes sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se hayan realizado ni consta resultado alguno sobre la conveniencia del producto; por otro lado, no se ha practicado a los actores el test de idoneidad que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo antes invocada resulta obligatorio en estos supuestos; así la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2014 establece a este respecto que: '...Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. Así se expresa la sentencia recurrida en su Fundamento de derecho Segundo, en consideraciones que tal y como se ha expuesto son asumidas íntegramente por esta Sala. De esta forma, ratificamos la valoración llevada a cabo en la Sentencia de instancia y concluimos de igual modo que en ella, que no se ha acreditado que se llevara a cabo el test de idoneidad, ni que se entregara el folleto explicativo (no se encuentra firmado),, ni que se informara de forma comprensible de las características del producto y de los riesgos de la inversión y, por tanto, el incumplimiento por su parte resulta evidenciado.

Respecto de los efectos de la nulidad, haremos referencia a la reciente Sentencia del TS de 4 de mayo de 2017 , en el sentido de que: 'La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta Sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción. '

CUARTO .- ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Sigue manteniendo la apelante, que se ha valorado erróneamente la prueba respecto de la concurrencia de error en el consentimiento, haciendo referencia al perfil inversor de los actores y al conocimiento que los mismos tenían de lo que iban a contratar, habiendo suministrado la demandada toda la información necesaria y exigible para que aquellos tuvieran cumplido conocimiento de la operación que estaban llevando a cabo.

Sin embargo, a pesar de dichas afirmaciones, no ha resultado acreditado por parte de la entidad bancaria, a quien correspondía la carga de la prueba, la certeza de dichas afirmaciones, siendo lo cierto, tal y como concluye el Juez a quo que no consta en los autos que el empleado de la entidad entregara a la parte demandante el folleto-resumen informativo de la emisión, aquel no aparece firmado, siendo también muy ilustrativa la declaración del empleado de la entidad, cuyas manifestaciones dada la vinculación laboral con la recurrente carecen de la imparcialidad y objetividad necesarias para hacer prueba a los efectos pretendidos por dicha parte.

En definitiva, esta Sala llega a la misma conclusión que la establecida en la instancia, el no haber acreditado la parte demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar información veraz, cierta y comprensible a los actores; prueba que como se ha manifestado recae sobre la parte demandada, como tienen declarado con reiteración la Jurisprudencia existente sobre la materia; la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria.

Consecuencia de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . las costas del presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, de fecha 15 de junio de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 571/2016, Confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.