Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 289/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 289/2017
Nº Procd. Civil : 52/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 38
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHR GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCISO Nº 52/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 289/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Gaspar
, representado por el Procurador D. LUIS ÁNGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA
JESÚS RÍO HERRERO, y de otra como apelada Dª. María Luisa , representada por la Procuradora Dª.
MARÍA TERESA MESONERO HERRERO y dirigida por el Letrado D. RAUL ARTURO HIRAKAWA ANDIA y
MINISTERIO FISCAL REF: 39/17-770/17 .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO:QUE DESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Don Gaspar contra Doña María Luisa , representada por Doña María Teresa Mesonero Herrero, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Se mantienen todas las medidas en su día acordadas en la sentencia de 17 de Febrero de 2016 .

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose adjuntado nueva documentación por la representación de Dª. María Luisa , la Sala acordaba por Auto de fecha 6 de octubre de 2017 admitir los documentos aportados, dando traslado de los mismos a la parte contraria a fin de que en el plazo de tres días, alegue lo que estime conveniente presentándose, dentro del mismo alegaciones por la representación procesal de D. Gaspar , y quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Gaspar frente a doña María Luisa , acuerda desestimar la demanda, con la consiguiente pervivencia de las medidas adoptadas en su día por la sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 . La justificación ofrecida por la juez a quo para concluir en la forma en que lo hace, se asienta en que, a tenor de lo actuado, se desprende que no se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de guarda y custodia citada, y ello por cuanto de la prueba practicada no cabe deducir que se ha producido en el caso modificación sustancial de las circunstancias conforme exige el artículo 91 del Código Civil , pues si bien se reconoce que en el mes de noviembre de 2016 la ahora demandada se trasladó a la ciudad de Sevilla por la razón laboral indicada dado que en el acto del juicio explicó que esta especialidad de peluquería de caballeros no se imparte en Zamora y que en Sevilla no tiene que abonar gastos de alquiler por cuanto reside con su abuelo materno al que acompañó a la sociedad de residencia tras la muerte de su esposa, es lo cierto que desde el 13 febrero 2017 la demandada tras conseguir que el curso le fuera impartido por semanas alternas regresa a Zamora en las semanas en las que le corresponde la guarda y custodia de su hijo, por lo que el sistema de guardia compartida establecido en sentencia se está cumpliendo a excepción lógicamente de las visitas intersemanales de los martes y los jueves.

La decisión de la juez a quo es discutida, si ha de entenderse, por la parte demandante en su escrito de formalización del recurso de apelación, alegando como principal motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, a fin de que se estime la demanda interpuesta por su parte; señala, en tal sentido, --es de tener en cuenta que las peticiones de la demanda se dirigen a obtener el solicitante la guarda y custodia del hijo menor, con el consiguiente establecimiento de un régimen de visitas nuevo, de un uso y disfrute del domicilio familiar y de una pensión de alimentos para el hijo a cargo de la madre, al margen de la contribución igualitaria de los progenitores a los gastos extraordinarios del menor--, que si se ha producido la modificación sustancial de las circunstancias conforme al artículo 91 del Código Civil , pues la madre en noviembre de 2016 se trasladó a vivir a la ciudad de Sevilla con su abuelo materno y con su hermano, dejando al hijo al cuidado de su padre; este traslado, manifiesta, le fue comunicado por la demandada advirtiéndole que se quedaría un año, y si le iba bien, dos, para hacer un curso de peluquería. Ello suponía el incumplimiento del convenio preexistente, propiciando con su traslado que el actor debiera hacerse cargo, incluso, de todos los gastos del menor, cuotas del préstamo hipotecario incluidas. Incumplimiento que no ha cesado por el hecho de que la demandada haya llegado a un acuerdo con la academia de Sevilla para acudir al curso por semanas alternas, ya que además, le imposibilita, su estancia en Sevilla, la realización de las visitas intersemanales fijadas en la sentencia inicial.



SEGUNDO . - Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, y por extensión en el presente, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .



TERCERO.- Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por el recurrente, se debe concluir, que no son suficientes para contrarrestar los expuestos en la sentencia de instancia y por tanto, que no cabe atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa a la fijación de un régimen de guarda y custodia diferente al existente.

En efecto, la sentencia recurrida considera no producido el cambio circunstancial, por las razones aludidas, básicamente el hecho de que se está cumpliendo con el régimen de guarda y custodia establecido tras un período de adaptación de la demandada su nueva situación formativa. Y esta opinión es la que mantiene esta Sala tras analizar lo actuado en el curso del procedimiento. El régimen de custodia compartida debe entenderse como una situación normal y lo contrario sería excepcional. A cuya determinación se llegará considerando el interés del menor con el fin de establecer una mayor relación de los hijos con sus padres; si bien para establecer tal medida habrá que tener en cuenta las relaciones que con anterioridad a esta petición venían sosteniendo padres e hijo, el cumplimiento de sus obligaciones respecto a los hijos, sin que las malas relaciones que los progenitores sostengan hayan de influir en la adopción de tal medida.

Como precisa la STS de 19 julio 2013 , se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa la colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.

Por otro lado, la STS de 22 julio 2011 , ha interpretado la expresión 'excepcional' contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido de que la excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo ocho, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el juez acordarla fundamentándola en que sólo esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Lo que se pretende, en definitiva, es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( STS de 2 julio 2014 ).

Tal régimen de custodia compartida, que era el vigente en el presente supuesto hasta la interposición de la demanda, y que había sido aceptado de común acuerdo por las partes, se entiende no incumplido por el hecho de que transitoriamente la demandada haya estado apenas tres meses sin poder estar en su localidad de origen todo el tiempo preciso para estar con su hijo según las estipulaciones del convenio. Lo cierto es que durante este tiempo no ha quedado desprotegido el interés del menor, al menos nada de ello consta en autos, en el sentido de garantizar la relación de éste con sus padres y su adecuada educación y formación.

Sin perjudicar esta relación, se hace necesario tener presente que los progenitores también tienen derecho a promover y posibilitar al máximo sus capacidades económicas, realizando actividades cara al futuro laboral de los mismos. En el caso analizado, la madre del menor ha logrado compaginar su interés laboral con sus obligaciones maternales, --las cuales, por otro lado, no habían sido omitidas, al dejar el cuidado de su hijo no sólo en manos del padre, sino también de sus familiares, y de ella misma con sus continuas presencias en la localidad--, sin que su ausencia transitoria sea suficiente al fin pretendido por el recurrente. Otra cosa es lo que pueda ocurrir en un futuro, pero al momento actual se considera que la situación contemplada en el convenio, adoptada en beneficio del menor y con buenos resultados hasta ahora, a tenor de lo manifestado por las partes, no ha sufrido una modificación sustancial con fuerza suficiente para revertir la misma en los términos solicitados por el recurrente.



CUARTO.- Pues bien, tales datos, --esencialmente el acuerdo alcanzado por la demandada con la academia en orden a la concentración del curso en semanas alternas que le permitieran tener libre una semana de cada dos para así poder cumplir con las estipulaciones del convenio; acuerdo, que como resulta de la documental obrante en autos, se alcanzó con anterioridad a ser emplazada en el presente procedimiento--, no han sido objeto de cuestionamiento alguno por las partes. El recurrente, a tenor de su escrito de recurso, se centra básicamente en rebatir la afirmación de la juzgadora de instancia que considera no producido cambio sustancial alguno en las circunstancias concurrentes en el caso, pone en duda la elección de una academia en Sevilla para la realización del curso de peluquería, y su transitoriedad en la variación de residencia de la demandada, en orden a concluir sobre el incumplimiento de las medidas para con su hijo por parte de la demandada. Sin embargo, lo cierto es que la valoración de esta se corresponde con el resultado de las pruebas practicadas, --básicamente la ausencia transitoria y por necesidades de formación laboral de la demandada--, sin que quepa achacar a la juez error alguno al realizar referida valoración, pues al margen de la llegada al procedimiento de las pruebas, --es de tener en cuenta aquí la naturaleza del procedimiento en curso--, el resultado de las mismas es el señalado en la sentencia recurrida, sobre el fundamental aspecto objeto del mismo. En este sentido, no cabe mezclar cuestiones que son más de cumplimiento de las medidas existentes, que con incidencia en el problema clave del presente procedimiento cuál es el mantenimiento o no de la guarda y custodia compartida del menor o su sustitución por la atribución de la misma uno de los progenitores.

Consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación y la ratificación de la sentencia dictada por el juzgado, con las consecuencias a dicha resolución inherentes, cuales son el mantenimiento de las medidas hasta ahora vigentes. Medidas que en tanto no cambien sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, deberán mantenerse, máxime si ello redundará en beneficio del menor en cuyo favor fueron adoptadas.



QUINTO .- En suma, se desestima el recurso de apelación interpuesto, y a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hija de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gaspar contra la resolución dictada en fecha 16 mayo 2017 en, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad (Zamora), ratificamos referida resolución en sus propios términos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.