Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 290/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 290/19.
Nº Procd. Civil: : 1503/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 314
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª . ESTHER GONZALEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 16 de septiembre de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 1503/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 290/19; seguidos entre partes, de una como apelante IBERCAJA, S.A., representada por el/la Procurador
D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el/la Letrado D. PABLO VALVERDE MONTAÑÉS,
y de otra como apelados, Dª. Camino y D. Lázaro , representados por el/la Procuradores Dª. Mª ROSA
FONTANILLAS CENTENERO, y dirigidos por el/la Letrado D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ALVAREZ, sobre
nulidad de la cláusula quinta y sexta de contrato de préstamo hipotecario.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que estimando la demanda formulada por Dª. ROSA FONTANILLAS CENTENERO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª. Camino y Lázaro , frente a IBERCAJA BANCO S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta y de la sexta del contrato de préstamo suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 16 de abril de 2009 ante la Notaria de Dª. María Paloma Ruiz Ruiperez CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 734,18 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, así como la cantidad pagada para el caso de que se hubiera aplicado la cláusula de intereses de demora a determinar a ejecución de sentencia más el interés legal desde su pago, así como los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 todo ello sin expresa de las costas causadas.' Esta sentencia fue aclarada por el auto de fecha 6 de marzo de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: ' COMPLETAR la Sentencia núm. 126/19 de fecha 6 de febrero de 2019 en el sentido de añadir en el Fallo: 'Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de julio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda instada por doña Camino y don Lázaro contra Ibercaja Banco SA, estima referida demanda y declara nula por abusiva la cláusula financiera quinta, gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de abril de 2009, teniéndola por no puesta; asimismo, declara la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a los intereses de demora contenida en la misma escritura, teniéndola por no puesta, con condena a la entidad bancaria a abonar a la actora la suma de 734,18€, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario; y todo ello con condena a la demandada al pago de las costas de la instancia, por estimación sustancial de la demanda. Justifica su decisión en base al hecho no controvertido del carácter de consumidora de la parte actora y a la estimación sustancial de las pretensiones del actor, tal como la petición de nulidad de la condición general de la contratación que se estima abusiva con la consiguiente consecuencia de esa nulidad, cuál es la obligación de abonar por la entidad las cantidades que indebidamente pagó el cliente. Concede, pues, --es de notar la fecha de la sentencia--, sobre la cantidad solicitada el 50% correspondiente a los gastos de notaría y gestoría, y el 100% de los gastos de registro y tasación. Ha de matizarse, asimismo, que la actora desistió en la audiencia previa de la reclamación de AJD, conforme a los criterios jurisprudenciales fijados en ese momento sobre la materia.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada, el banco, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte sentencia 'por la que se desestime la demanda en lo referente a la condena a restituir los gastos de gestoría derivados de la compraventa y reduzca la condena a 122 euros, sin costas, y subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento relativo a las costas procesales'.

Alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la recurrente para soportar la restitución del importe relativo al 50% de la factura de gestoría, no excluyéndose por la juez a quo las cantidades derivadas de la compraventa; e improcedente imposición de costas a la demandada por la expresa declaración de temeridad o mala fe; con infracción del artículo 394 de la LEC; en última instancia, existen al respecto serias dudas de derecho, entendiendo, en suma, que no procede la imposición de costas por cuanto tratándose de una estimación parcial de la demanda, no correspondería imposición a ninguno de los litigantes conforme al artículo 394.2 de la LEC.



SEGUNDO . Con relación a la factura de gestoría y a las cantidades incluidas en la misma, derivadas del contrato de compraventa, es evidente que se ha producido un error por parte de la juez a quo en torno a la cantidad a reintegrar por el banco, y como tal error podría haberse tratado sin necesidad de incorporarlo al recurso de apelación; en efecto, ya en la propia demanda se hacía referencia, al hablar de los gastos de gestoría, al importe de la escritura de constitución de hipoteca, distinguiéndola de la escritura de compraventa, al respecto de los gastos de gestoría; por otro lado, la parte demandante, ahora apelada, reconoce en su escrito de oposición que el importe concedido en sentencia por gastos de gestoría contiene un error, en tanto deben extraerse de la cuantía restituir la parte correspondiente a la compraventa, de tal modo que el importe a abonar por concepto de gestoría que corresponde al banco, --en la sentencia de instancia se distribuyen los gastos de este concepto por mitad e iguales partes --, es de 143.45€, en vez de los 244€ a que hace referencia la parte actora.

En consecuencia, se fija la suma abonar por el banco a la parte actora en 320.11€ por gastos de notaría, 133.16€ por gastos de registro, 143.26 por gastos de tasación y 122€ por gastos de gestoría, lo que hace un total de 708.43€, salvo error u omisión.



TERCERO . Sobre los términos antedichos, procede analizar ya a la cuestión la relativa a la imposición de las costas procesales causadas en la instancia, las cuales solicita la parte recurrente que no le sean impuestas por entender que la estimación de la demanda fue parcial. Los argumentos básicos del recurso giran en torno a este pronunciamiento, estimación parcial o sustancial de la demanda, y todos ellos son, pues, reconducibles al tema de las costas.

Con tal planteamiento del motivo de recurso, lo primero a constatar es que, en efecto, la demanda se planteó en términos genéricos, es decir se solicita la nulidad de la cláusula de gastos y se hace referencia a la devolución de los gastos originados aportando facturas completas por concepto de notario, registro, gestoría, tasación y también por actos jurídicos documentados, no concretándose cuantía específica alguna en el suplico. Ante ello, la entidad demandada se opuso, --es importante tener en cuenta a estos efectos la fecha tanto de la demanda como de la contestación y de la audiencia previa, así como la sentencia de los respectivos escritos de recurso y oposición --, también mediante un suplico en la contestación en el que se opone al primero frontalmente y luego subsidiariamente en cuanto a las cantidades solicitadas, solicitando en última instancia la distribución de gastos entre las partes. Asimismo, la parte actora desistió en el acto de la audiencia previa de toda reclamación con relación al impuesto de actos jurídicos documentados.

En sentencia ha sido estimada en todas sus pretensiones sobre nulidad de las cláusulas discutidas, ya que se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos y también la de intereses de demora, y, con relación a las cantidades por gastos, se ha denegado el pago de la mitad de las cantidades que por abono de gastos de notario, tasación y gestoría solicitaba la parte, ascendiendo según sus cálculos la cuantía reducida de los mismos a la suma reflejada en fundamento anterior. En realidad, pues, se ha producido una estimación de la pretensión del actor, en la forma que quedó determinada en la audiencia previa, pero sólo en cuanto a la declaración de nulidad de las cláusulas en cuestión, pero no en relación a las cuantías concretas de los conceptos de notario, registro, tasación y gestoría, pues lo único que se concretó en este acto de la audiencia previa, fue el desistimiento respecto de los gastos por satisfacción del impuesto de actos jurídicos documentados, en atención a los criterios jurisprudenciales sobre la materia, establecidos tras la demanda; por contra, con relación a la distribución de los gastos de otorgamiento de escrituras públicas, de constitución de préstamos hipotecarios, su inscripción en el Registro de la propiedad, gastos de tasación del inmueble y gastos de notaría y gastos de gestoría, establecidos también con posterioridad a la demanda, contestación y audiencia previa, se redujo el importe de la devolución por nulidad de las cláusulas de gastos a la cantidad que correspondía de acuerdo con la nueva jurisprudencia, que es la cantidad concedida en la sentencia.

Pues bien, vistas las circunstancias concurrentes en el caso, sobre todo tras el planteamiento del tema producido en la audiencia previa, el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia relativo a la imposición de costas judiciales a la parte demandada va a ser revocado y ello, siguiendo el criterio de esta Audiencia Provincial que viene declarando que, en estos casos, tras las SSTS, se trata de una estimación parcial de la demanda. En efecto, esta Audiencia Provincial, en sus primeras sentencias venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho. Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018, fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente, y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero, fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma sobradamente conocida por las partes.

Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, las cantidades reclamadas en la demanda, quedarán reducidas, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC, no procedería la imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes. Nótese que las sentencias citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial.

Finalmente, aun cuando en la demanda se ejercita la pretensión de nulidad de la cláusula y formalmente pudiera considerarse la acción de nulidad de la cláusula como principal, y los efectos de la misma, en concreto -restitución de lo indebidamente pagado- como una mera consecuencia de la declaración de nulidad de esta, sin embargo no sólo la cláusula de gastos se estima parcialmente, sino que tal restitución constituye realmente el verdadero objeto del procedimiento, tanto de la pretensión como de la oposición, que se basan en la repercusión económica, existiendo en este caso una desestimación cuantitativa y cualitativa de aquella en aspectos que nos llevan a considerar que estamos más en su supuesto de estimación parcial que sustancial de la demanda, lo que no justifica la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

A tal efecto ha de señalarse que se reclamaba en la demanda una totalidad de 1.321,77 €, --más lo correspondiente, en inicio, a actos jurídicos documentados, hasta su desistimiento --, habiendo sido estimado en instancia tan sólo 708,43 €, una vez dictadas las sentencias del TS de 23 de enero de 2019. Lo anterior ha de llevar a que no pueda apreciarse una posible temeridad de la entidad bancaria a efectos de imposición de costas, pues ha sido necesario el pronunciamiento de numerosas sentencias judiciales para adoptar la decisión final respecto a los gastos reclamados y su distribución, lo que en último caso lleva a apreciar que han existido serias dudas de derecho en el asunto litigioso, que igualmente comporta, de conformidad con lo dispuesto en el art 394.1 de la LEC, la no imposición de costas a ninguna de las partes.



CUARTO .- La declaración realizada supone la estimación del recurso de apelación y consecuentemente la no imposición de costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el art 398-2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad IberCaja Banco SA contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad (Zamora), en Autos de los que dimana el presente rollo, revocamos dicha resolución, en los puntos relativos a la que la cuantía a reintegrar a la actora será la de 708.43€ y a la no imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes en litigio, ratificando la misma en el resto de pronunciamientos.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.