Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 292/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 292/19.
Nº Procd. Civil: : 278/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 57
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
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En la ciudad de ZAMORA, a 10 de febrero de 2020.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO
Nº 278/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 292/19;
seguidos entre partes, de una como apelante BANKINTER, S.A., representado por el/la Procurador D. JOSÉ
MIGUEL RAMOS POLO, y dirigido por el/la Letrado D. IGNACIO MORA HERNÁNDEZ, y de otra como apelada,
Dª. Inés , representada por el/la Procuradora Dª. ANA MARÍA LOZANO MURIEL, y dirigida por el/la Letrado D.
ALONSO HERRERA FUENTES, sobre multidivisa.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DOÑA ANA MARIA LOZANO MURIEL Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación DOÑA Inés frente a la entidad BANKINTER S.A, DECLARO LA NULIDAD DE las cláusulas multidivisa, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública otorgada ante el notario de Zamora Don Juan Villalobos Cabrera en fecha 8 de octubre 2008 con número 2535 de su protocolo, dejando subsistentes las otras cláusulas del contrato, condenado a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración procediendo a la supresión de dichas clausulas-a y a dejar referenciado el préstamo en euros aplicando el interés pactado y recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha, aplicando el exceso de pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de febrero de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la Sentencia dictad por el juzgado nº 6 de Zamora, en fecha 14-2-2019 por la que se estimó íntegramente la demanda presentada por DOÑA Inés frente a la entidad BANKINTER S.A, y se declaró la nulidad de las cláusulas multidivisa, contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en escritura pública otorgada ante el notario de Zamora Don Juan Villalobos Cabrera en fecha 8 de octubre 2008 con número 2535 de su protocolo, dejando subsistentes las otras cláusulas del contrato, condenado a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración procediendo a la supresión de dichas clausulas- y a dejar referenciado el préstamo en euros aplicando el interés pactado y recalculando las cuotas pagadas hasta la fecha, aplicando el exceso de pago realizado a partir del devengo de la primera cuota de la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

La entidad demandada, además de plantear la caducidad de la acción, el litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a los avalistas y la imposibilidad de declarar la nulidad parcial por error en el consentimiento, hace hincapié en la incorrecta valoración de la prueba: información precontractual suficiente y que la normativa sobre cláusulas abusivas no resulta de aplicación a este caso porque las cláusulas impugnadas no son condiciones generales de la contratación.



SEGUNDO. - CADUCIDAD Y LITISCONSORCIO.

Como venimos exponiendo de forma reiterada (ST 23-11-208 y otras muchas anteriores y posteriores) en procedimientos en los que es parte la recurrente y se plantean las mismas cuestiones que en el presente y en cuanto a la alegada caducidad, parte el recurrente de que el 'dies a quo' ha de fijarse en la fecha en que se produzca cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del contrato suscrito mediando un consentimiento viciado por error, --en ello coincide con la sentencia de instancia --, que vista la fecha del contrato y la de interposición de la demanda, resulta que cualquier acto de toma de conciencia del teórico error anterior a cuatro años anteriores a la interposición de la demanda, conlleva la caducidad de la acción de nulidad; en este sentido hasta esta última fecha los actores siguen pagando los extractos mensuales, extractos de liquidación de cuotas que aparecen en francos suizos, y por tanto ocultaban el riesgo de la operación.

Ciertamente, el plazo previsto en el artículo 1301 del código civil es un plazo de caducidad que no admite, por lo tanto, interrupción a diferencia de lo que sucede con los plazos de prescripción. Sin embargo, en el caso presente, y como ya hace la sentencia de instancia, la caducidad alegada ha de ser rechazada conforme a la tesis ya sentada por esta Sala en la sentencia de 3 enero de 2018 , en la que se decía que una cosa es la perfección del contrato y otra su consumación, distinción que es importante en los contratos de tracto sucesivo, en el que se mantienen en el tiempo las obligaciones asumidas contractualmente, por lo que aplicando lo dispuesto en el artículo 1301 del código civil , el plazo de caducidad de cuatro años comenzará a computarse cuando se haya producido el completo cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato. Cita en tal sentido la STS Pleno, de fecha 12 enero 2015 , y la de 7 julio 2015 , y la de 9 julio 2015 , entre otras, diciendo que en todas ellas se mantiene que el inicio del plazo ha de coincidir con el hecho de que se produzca un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. En este caso, por muchas comunicaciones que haya hecho al demandante, lo cierto es que, tal y como señala la sentencia recurrida 'tales extractos ninguna referencia hay al importe pendiente en euros, a excepción del contravalor de la cuota, por lo que todo ello, sólo implica que los demandantes podían entender que el capital pendiente se iba reduciendo, sin que les llamara la atención que su conversión suponía una mayor cuantía de endeudamiento pues, la divisa no sólo sirve para determinar el importe de la cuota a pagar, sino también el capital pendiente de amortizar'.

La documentación aportada por la parte demandada no evidencia el pleno conocimiento por el contratante de las consecuencias económicas de que tratamos en un plazo cuatro años anteriores a la propia interposición de la demanda.

En relación con la concurrencia de litisconsorcio, la Sentencia de instancia debe ser ratificada puesto que la presencia de los avalistas en el procedimiento no resulta necesaria y la estimación de la demanda sólo tendría efectos beneficiosos para los mismos.



TERCERO. - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL Y NORMATIVA APLICABLE.

En el recurso se pretende que ha concurrido error en la valoración de la prueba, en cuanto a la falta de valoración de la testifical propuesta por la entidad bancaria y la documentación aportada.

Pues bien, como se señala en la Sentencia recurrida, la carga de la prueba sobre la información facilitada a los consumidores por la entidad bancaria con anterioridad a la firma del contrato y el cumplimiento de los requisitos relativos a su contenido para el completo de los riesgos asumidos como consecuencia de la misma, corresponde a la entidad bancaria que ha aportado el documento de solicitud de la financiación y el de primera disposición y sobre ellos cabe decir: 1) Respecto del primero resulta que sólo existe una referencia a la multidivisa que es una cruz en el casillero correspondiente en las modalidades de préstamo hipotecario, el resto está haciendo referencia a la cantidad solicitada en euros y al tipo aplicado del 1,10% en referencia al Libor. 2) en cuanto al segundo, se hace referencia a la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 160.000€ y su contravalor a francos suizos y aunque en él se señale que la prestataria conocía y asumía los riesgos, no consta haberse entregado con la suficiente antelación.

Se pretende que, en este caso, fue la consumidora la que eligió y solicitó, de forma voluntaria esta modalidad de préstamo hipotecario, porque la entidad ofrecía inicialmente la fórmula ordinaria, hecho que tampoco está acreditado, por más que conste la firma de la demandante en las hojas de solicitud y primera disposición, puesto que en todos los casos que han sido objeto de resolución por esta Sala se han firmado esos mismos documentos que no implican que fuera la persona la que solicitara esa modalidad, pues bien pudieron firmarse con posterioridad que la entidad comunicara a la consumidora las bondades de la misma.

Pero es que lo importante no es que se hayan asumido los riesgos en un documento estereotipado rellenado por el Banco, en el caso del primero de los documentos o que se da a firmar asumiendo todos los riesgos y exonerándose la entidad bancaria de los mismos, sino si la información dada es la suficiente para poder concluir que cuando se estampa la firma en dichos documentos la prestataria lo hace siendo plenamente consciente de cuáles son esos riesgos que está asumiendo y entendemos que no es suficiente prueba la contendida en los documentos, ni la aportada en la testifical por parte de un empleado de la entidad bancaria, por tanto con evidente relación con la demandada y que no se apoya en ningún tipo de prueba documental. Cómo dice la Sentencia de instancia no hay constancia de haberse informado de los riesgos concretos que podrían surgir como consecuencias de la fluctuación de la cotización del franco suizo y mucho menos de que ese riesgo incluía la posibilidad de que a pesar de ir realizando las correspondientes amortizaciones, la cantidad total adeudada pudiera llegar a ser superior a la cuantía del préstamo hipotecario. No se ha aportado documento alguno que acredite que se explicaron dichos riesgos de una manera inteligible para persona no familiarizada con los mercados financieros.

Debemos tener en cuenta que, a partir de la STS de 30 de junio de 2015 el Tribunal Supremo ha venido a establecer que 'La Sala considera que la ' hipoteca multidivisa' es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha Ley .

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.' Por otro lado, la doctrina legal es contundente a la hora de insistir en relación al deber de información de las entidades financieras; baste citar como muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 y 15 de julio de 2016 .

La primera expresa: '3.- La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a ' informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes '.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de esta información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos '.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : ' Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

Es cierto que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 608/2017, de 15 de noviembre de 2017 , ha adaptado su doctrina, anteriormente expuesta, a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015. Por tanto, dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MIFID), que los tribunales españoles deben aplicar según la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Ello supone, dice la reciente sentencia del TS, que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores, pero no excluye la sujeción de éstas a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios cuando el prestatario tiene la condición de consumidor.

Que los préstamos multidivisas estén excluidos de la normativa MIFID, no impide que sean productos complejos a efectos del control de transparencia. La Sentencia aplica así, los criterios de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (Caso Andriciuc ) pues, aunque el consumidor medio pueda prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas pues en ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario pueda adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera, siendo los niveles de información exigibles a la entidad financiera Bankinter muy elevados por la condición de consumidores, condición no discutida en autos, de los demandantes. Ello entraña que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores, y que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precios retribución, se redacten de manera clara y comprensible, posibilitando el conocimiento real de su contenido, e impidiendo, al tiempo, la utilización de cláusulas que impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio de la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

En resumen, el deber de información ha de cumplir dos características esenciales: primero, ser suficiente en la detallada descripción del producto y de todos los riesgos eventuales; y segundo, debe darse con antelación bastante para que el cliente pueda tomar una decisión de inversión fundada. Todo ello, en orden a que el cliente en pueda comprender la naturaleza de los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se le ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La entidad bancaria demandada como comercializadora del producto debió asegurarse de que el cliente conocía y comprendía todas las circunstancias fácticas concurrentes y todos los riesgos inherentes al producto.

Como hemos expuesto al inicio de este fundamento, la entidad no ha acreditado sí que se diera la información en las condiciones expuestas, ni con la antelación suficiente, por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado y el hecho de que no estemos ante un producto financiero no excluye la nulidad por error en el consentimiento anta la falta de una información facilitada de manera comprensible y adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, de modo que les permita comprender, en el caso, el riesgo de fluctuación de la moneda y que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado pendiente de amortización, y la dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo. El resultado del último debe ser que el prestatario debe estar claramente informado de que al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. En estas circunstancias es claro que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, entendiendo correcta la valoración de la prueba realizada por la Juez en la instancia, valoración que se comparte y que se da por reproducida. Procede, en consecuencia, ratificar la declaración de nulidad de la cláusula referida a la opción de divisa recogida en el contrato de préstamo con hipoteca, por error, al omitirse información relevante a los demandantes, lo que les generó un vicio del consentimiento del contrato en este punto concreto.



CUARTO . - NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO.

Esta cuestión ha sido contemplada también por esta Sala en las sentencias citadas, en relación con casos sustancialmente idénticos al aquí contemplado. Señala que sobre el particular se han pronunciado numerosas Audiencias Provinciales en las que se mantiene la posibilidad de aplicar el resto de las condiciones pactadas en el préstamo hipotecario multidivisa Así manifiesta que la posibilidad de la nulidad parcial se recoge en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 1303 del Código Civil en consonancia con el principio de conservación del contrato, siendo admitida por la jurisprudencia desde antiguo, bastando citar las sentencias de 9 mayo 2013 . En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 5 abril 2016 , con referencia a la STJUE de 30 abril 2014, fundamentaron tal posibilidad en el hecho de que la nulidad total iría en contra de los derechos e intereses de los consumidores, en la medida que se verían obligados a devolver de una sola de la totalidad del préstamo, cuya devolución estaba programada para mucho tiempo después. En definitiva, la nulidad parcial ha sido también expresamente validada en los supuestos como el de autos en que la nulidad afecta una cláusula esencial del contrato como es el tipo de interés pactado, bastando al efecto citar las muchas sentencias que han declarado en la nulidad del pacto de tipo en divisas, como, por sólo citar algunas STS, Civil sección 991 del 30 de junio de 2015 ( Sentencia: 323/2015 | Recurso: 2780/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA-ROJ: STS 3002/2015 - ECLI:ES:TS :2015:3002 ), SAP de Madrid, Civil sección 13 del 20 de abril de 2016 Sentencia: 154/2016 | Recurso: 153/2015 | Ponente: JOSE LUIS ZARCO OLIVO-ROJ: SAP M 5626/2016 - ECLI:ES:APM:2016:5626, y la sentencia AP de Madrid, Civil sección 13 del 12 de septiembre de 2016 Sentencia: 353/2016 | Recurso: 14/2016 | Ponente: JOSE GONZALEZ OLLEROS - ROJ: SAP M 10733/2016 - ECLI:ES:APM:2016:10733 ha expresado: 'Partiendo de todo ello, procede concluir la procedencia de la nulidad parcial del préstamo hipotecario de autos, nulidad parcial que conlleva que, aún sin la parte afectada el contrato pueda subsistir siempre que los contenidos afectados sean divisibles o separables del resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por tanto subsistir como se deduce de la doctrina plasmada en la S.T.S. que entendió que la nulidad de las cláusulas suelo en aquel caso analizadas no había de comportar la de los contratos en los que se insertaban, por no imposibilitar ' su subsistencia '- y el TJUE de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, aun préstamo hipotecario multidivisa - (en el mismo sentido las SS.T.S. de 12 de noviembre de 1987 , 9 de mayo de 2013 y 12 de enero de 2015 ). Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y referenciado al Euribor), el negocio puede subsistir; posibilidad que significativamente preveía la propia escritura.

No hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial. En consecuencia, se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad adeudada sea la que interesaron los actores en su petición principal'.



QUINTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS DEL RECURSO.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas de este recuso a la apelante, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y ello sin que haya lugar a dejar sin efecto la imposición de costas de la primera instancia puesto que es evidente que la estimación es sustancial puesto que se estima la nulidad y se establecen sus efectos y entendemos que al momento del inicio del procedimiento existía ya una jurisprudencia consolidada y unos criterios fijados por esta audiencia Provincial.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario nº 278/18 , debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso, con imposición de las costas de este recurso a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.