Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 294/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 294/17
Nº Procd. Civil : 289/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2 Tipo de asunto : Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 25
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de enero de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio Ordinario nº 289/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Zamora , RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 294/17; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA YSORIA, S.A. , representada por el/la Procurador/a Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida
por el/la Letrado/a D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelados D. Anibal y Dª Eufrasia ,
representados por el/la Procurador/a Dª Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigidos por el/la Letrado/a Dª
VERÓNICA ALEJANDRO DEL RÍO , sobre nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas
y posterior canje.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 , en el procedimiento de juicio Ordinario nº 289/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora D.ª María Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de D. Anibal y D.ª Eufrasia , contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U, declaro nulo el contrato de adquisición de 50 obligaciones subordinadas OBL C. ESPAÑA 08-JL, así como el posterior canje por bonos UNICAJA en que se acaban convirtiendo finalmente las obligaciones subordinadas, acordándose asimismo la restitución reciproca de las prestaciones entre las partes, debiendo con ello BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U restituir a los demandantes la cantidad que entregaron para la adquisición de obligaciones subordinadas (50.000 euros) minorada en los importes brutos percibidos como consecuencia de los vencimientos de los cupones, o de los sucesivos canjes, e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el periodo equivalente y calculado según el interés legal anual hasta la sentencia, recobrando las entidades financieras la titularidad de las obligaciones subordinadas o de los bonos o títulos en que estas se hayan convertido, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de enero de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de esta resolución, el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Banco CEISS SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, de fecha 18 de mayo de 2017 , en la que se estimó la demanda formulada por Dª. Eufrasia y D. Anibal y se declaró la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas a los que se refiere el procedimiento y de todos los vinculados con ellos, con restitución de las prestaciones de cada una de las partes, es decir entrega a la demandante de la cantidad entregada para la adquisición y los intereses, con descuento de los rendimientos brutos obtenidos y sus intereses desde el momento de su percibo y con imposición de las costas a la parte demandada.

En el recurso de apelación, como en otros muchos interpuestos por la entidad recurrente en relación de contratos idénticos a los que son objeto de este procedimiento, se mantiene la concurrencia de: A) falta de legitimación activa o falta de acción por parte del actor por: 1) no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos, citándose en ese sentido distintas Sentencias de la Sección 9ª de Audiencia Provincial de Valencia y de la 8ª de Alicante y de la 1ª de Valladolid y citando jurisprudencia del TS en cuando a la valoración de la prueba testifical de los empleados de la entidad; 2) renuncia expresa al ejercicio de acciones; B) Improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; C) Incorrecta valoración del perfil del adquirente,; D) Inexistencia de una relación de asesoramiento; E) Cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información; F) Incumplimiento de la jurisprudencia: el incumplimiento de la normativa no implica nulidad por vicio en el consentimiento.

Por su parte las demandantes interesaron la confirmación de la Sentencia de instancia, reiterándose en los fundamentos contenidos en la demanda y en la sentencia.



SEGUNDO .-
PRIMERO Y

SEGUNDO MOTIVO DE RECURSO.

Como ha sucedido en otros procedimientos con idéntico objeto, en realidad y aunque en el recurso se expongan como motivos diferentes, ambos motivos tienen que tener un tratamiento conjunto, porque la falta de acción y la falta de legitimación activa ad causam, al estar basadas en unos mismos hechos, como son el canje obligatorio y posterior suscripción de Bonos de Unicaja y la renuncia al ejercicio de acciones efectuada por el demandante.

Sobre estas alegaciones y con independencia de los pronunciamientos que se contengan en resoluciones de otras Audiencias Provinciales, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, en sentido desestimatorio, entre otras y como más reciente la Sentencia de fecha 25 de abril de 2017 y la de fecha 23 de marzo de 2017 y en esta última se citan las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015, en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las participaciones y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes , sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones u obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un ' experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto, y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas y los posteriores canjes, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.



TERCERO .- INCUMPLIMIENTO DE LA RECURRENTE DE SUS OBLIGACIONES E IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES.

Ambos motivos de recurso han sido resueltos por esta Audiencia Provincial de forma reiterada, también, por lo que debemos remitirnos a las resoluciones de todos los recursos de apelación interpuestos por la propia recurrente, por lo que sólo debemos añadir que la nulidad se declara por la existencia de error en el consentimiento y que en la propia Sentencia recurrida se exponen tanto las características del producto comercializado, como la falta de una información correcta y adecuada de sus características y sus riesgos, siendo la prueba documental aportada por la parte, insuficiente a los efecto de prueba de la concurrencia de un consentimiento válido y eficaz y no viciado por el error, sin que en esta instancia se haya puesto de manifiesto la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

La insistencia por parte de la recurrente en las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto de que tratamos, en reproducción literal de recursos en la misma materia y por la misma entidad, ya fue desestimada de forma motivada por la Sentencia de instancia en la que se pone de manifiesto que si bien se realizó el test de conveniencia, la fecha del mismo es la de la contratación y como no se ha cumplido mínimamente la exigencia de que la información deba hacerse con carácter previo y con un mínimo de antelación para que el contratante pueda evaluarla. Además, como en todas las ocasiones en las que hemos resuelto sobre este tipo de productos comercializados por esta misma entidad, todos los documentos relativos a la contratación omiten cualquier tipo de información sobre los riesgos de la misma, no consta que se entregara el folleto resumen explicativo del producto en el que estaban invirtiendo sus ahorros.

De esta forma, ratificamos la valoración llevada a cabo en la Sentencia de instancia y concluimos de igual modo que en ella, que no se ha acreditado que se llevara a cabo el test de idoneidad, ni que se entregara el folleto explicativo, ni que se informara de forma comprensible de las características del producto y de los riesgos de la inversión y, por tanto, el incumplimiento por su parte resulta evidenciado, por más que el empleado declarara que explicó de forma clara las características del producto y sus riesgos, porque esta prueba debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica y la valoración en este sentido está avalada por la constancia de la relación laboral y no corroborada por prueba documental de clase alguna.

Respecto de los efectos de la nulidad, haremos referencia a la reciente Sentencia del TS de 4 de mayo de 2017 , en el sentido de que: 'La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción. '

CUARTO .- ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Sigue manteniendo la apelante, que se ha valorado erróneamente la prueba y la jurisprudencia respecto de la concurrencia de error en el consentimiento, relacionando este motivo con los anteriores relativos a la legitimación, novación, renuncia y confirmación de los contratos, que ya hemos analizado anteriormente. La falta de acreditación documental de la entrega de la información precisa y necesaria para conocer la naturaleza del producto contratado y sus riesgos, es una constante en el modo de actuación de la entidad recurrente en la comercialización de este tipo de producto. Esta falta de información impide a los consumidores contratantes emitir un consentimiento no viciado y ese vicio afecta no sólo a la primera contratación sino al posterior canje, como ya hemos señalado.

En cuanto al perfil inversor de los demandantes, se pretende poner de manifiesto que los mismos habían invertido previamente en productos financieros de riesgo, como acciones, y como hemos expresado en ocasiones anteriores, ninguno de esos productos tiene las características, naturaleza y riesgos de un producto como las obligaciones subordinadas y, por tanto esa experiencia previa ni eximía a la entidad de sus obligaciones de información, ni elimina el error en el consentimiento. Tampoco lo elimina el hecho de que desde el año 2000 los demandantes tuvieran suscritas obligaciones subordinadas de la entidad demandada, porque esa suscripción no supone el conocimiento de las características y riesgos del producto. Desconocemos la información que se les dio en su momento, pero a la vista de la forma de contratación de estos productos por la entidad demandada, no puede presumirse que fuera la correcta para comprenderlos.



QUINTO .- RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y por ello, debe hacerse imposición a la recurrente de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zamora, de fecha 18 de mayo de 2017 , confirmamos la sentencia recurrida con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Al notificar esta Sentencia a las partes, hágase saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.