Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 307/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 307/2017
Nº Procd. Civil : 612/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto: FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO NO MATRIMONIAL.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 36
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DECALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a nueve de febrero de dos mil dieciocho .
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA, GUARDA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO NO MATRIMONIAL Nº 612/2016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de
ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 307/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante
Cristobal
, representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por la
Letrada Dª. VERONICA ALEJANDRO DEL RÍO, y de otra como apelada Dª. Raquel , representada por la
Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO y dirigida por el Letrado D. ALBERTO GARCÍA SERNA
y MINISTERIO FISCAL R6F55/17.Nº 11/17 .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DECALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda sobre relaciones paternofiliales interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales Doña María teresa Mesonero Herrero, actuando en nombre y representación de DON Cristobal , y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta a instancias del Procurador Doña Emma Barba Gallego, en nombre y representación de DOÑA Raquel , DEBO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1ª. Se atribuye a la madre, DOÑA Raquel , la guarda y custodia de la hija menor de edad Julia , quedando sujeta a la patria potestad de ambos progenitores hasta la mayoría de edad.

2ª. Se señala como régimen de visitas a favor del padre, D. Cristobal , con respecto a su hija menor, el siguiente: El padre podrá disfrutar de la menor los fines de semana alternos, recogiendo el padre a la menor los viernes a la salida de la guardería o colegio, y entregándola los lunes por la mañana en la guardería o colegio.

En los casos en que no haya guardería o colegio las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

Así mismo tendrá el padre derecho a estar con la menor todas las tardes de los martes y jueves, desde la salida de la guardería o colegio hasta las 20:00 horas, recogiéndola el padre en la guardería o colegio, o en su defecto en el domicilio materno, y entregándola en el domicilio materno.

Igualmente el padre podrá disfrutar del menor la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, eligiendo el período en defecto de acuerdo la madre en los años impares y el padre en los años pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas entre ambos progenitores, correspondiendo a uno de los progenitores la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y al otro progenitor la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, eligiendo el período en defecto de acuerdo la madre en los años impares y el padre en los años pares, y efectuándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno.

3ª.- Que el progenitor no custodio, D. Cristobal , deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija menor la cantidad de 300 euros al mes, que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC, haciéndose cargo ambos progenitores de los gastos extraordinarios por mitad.

No se hace expresa imposición de costas.

Llévese el original al libro de sentencias'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Zamora en fecha 26 de junio de 2017 , interpone recurso de apelación el demandante-reconvenido, D.

Cristobal , impugnando el contenido de la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la hija menor de la pareja, solicitando la custodia compartida por ambos progenitores con todos los efectos que dicho pronunciamiento acarrea tanto en lo relativo a visitas, vacaciones, alimentos, comunicaciones, etc... Entiende el apelante que la Juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración y apreciación de las pruebas tenidas en cuenta para la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, otorgando especial relevancia al informe del equipo psicosocial, que aparte de no haberse ratificado en el juicio, le tacha de subjetivo y parcial al decantarse por la postura mantenida por la madre cuando, del resto de lo actuado y la prueba practicada se evidencia que el acuerdo al que llegaron ambos progenitores en la pieza de medidas provisionales de compartir la custodia ha sido beneficioso para la menor, no habiéndose producido circunstancia alguna que lleve a su modificación. En razón a lo expuesto -y, conforme al resto de las alegaciones que hace valer en el escrito de recurso, algunas de carácter procesal como la indebida admisión de la demanda reconvencional, la falta de motivación o la incongruencia 'extrapetita' de la sentencia respecto a la pensión alimenticia-, interesa la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se acuerde la estimación del recurso interpuesto estableciendo como régimen de guardia y custodia la compartida a favor de ambos progenitores, con el régimen de visitas y estancias en periodos vacacionales que interesó en su día, haciéndose cargo cada progenitor de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos y el 50% de los gastos extraordinarios. Subsidiariamente, y para el supuesto de atribuir la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde el jueves a la salida de la guardería o colegio hasta el lunes a la hora de entrada en el colegio, así como todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la hora de entrar al colegio, mitad de los periodos vacacionales, y una pensión de alimentos a cargo del padre del menor de 125 euros al mes.

La otra parte se opone al recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida al entenderla totalmente conforme a derecho.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recaída en la instancia.



SEGUNDO.- Expuesta la posición que traen las partes a la consideración de esta Sala, procede en primer lugar resolver las cuestiones suscitadas por la parte apelante en cuanto a los errores en los que afirma incurre la sentencia de instancia, alegaciones todas ellas que no van a tener acogida en la presente resolución y ello, teniendo en cuenta que olvida la parte que en sede de procedimientos de familia, con intereses de menores en juego, los principios rogatorio y de congruencia se relativizan con el fin de obtener la tutela judicial efectiva del interés jurídico protegido preferentemente, el relativo al menor, pues este ámbito del derecho de familia contiene elementos de 'ius cogens', tal y como se recogían ya las sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984 y 28 de enero de 1987 ; pudiendo el Juez o la Sala proceder a adoptar acuerdos en atención a situaciones existentes, aunque no expresamente planteadas. Debe tenerse presente, en este sentido, que tal interpretación flexible de los principios procesales citados presenta en estos autos coherente acomodo con el principio 'favor filii', elevado a rango constitucional en virtud de la redacción del artículo 3 9 del Texto Fundamental, informador del marco que nos ocupa, en el que los intereses de los menores confieren carta de naturaleza a las decisiones del Tribunal, justificando el desplazamiento a un plano secundario de otros intereses en litigio.

Partiendo de lo anterior e igualmente de lo establecido en las normas procesales respecto al procedimiento a seguir, es lo cierto que dadas las circunstancias concurrentes en el caso analizado, donde la situación acordada por las partes y sancionada judicialmente en sede de medidas provisionales se ha visto superada (conforme manifestaba la demandada en su contestación a la demanda), resulta que el hecho de formular demanda reconvencional para hacer valer sus pretensiones, aun cuando no se acomode a lo dispuesto en el art 770.2 de la LEC , no ha producido indefensión alguna a la otra parte; al contrario, el ahora apelante ha tenido mayor conocimiento y por ello mayores posibilidades de defensa respecto a lo pretendido de adverso.

Igualmente se desestima la alegada falta de motivación. La lectura de la sentencia recurrida evidencia que ello no es así y que la Juzgadora a quo ha valorado toda la prueba practicada a su instancia, motivando debidamente las razones de su decisión; razones, que como se desprende del recurso interpuesto no son compartidas por la parte recurrente, mas ello no puede sustentar la alegación de falta de motivación.



TERCERO.- Resuelto lo que antecede resulta que el principal motivo de discusión entre las partes es el relativo a la guarda y custodia de la menor, solicitando el apelante se acuerde el régimen de custodia compartido de ambos progenitores, tal y como se estableció de mutuo acuerdo en el procedimiento de medidas provisionales.

Respecto a esta cuestión, es necesario señalar que: la tendencia de los Tribunales y concretamente del Tribunal Supremo va dirigida a convertir a la custodia compartida en el sistema de custodia más deseable en atención a los intereses de los menores; siempre atendiendo, en cada caso, al principio 'favor filii'. Así señala la STS de 7 de Junio de 2013 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»'.

Y la STS de 29 de Abril de 2013 dispone que 'Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente ', véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse...'.

Y sigue diciendo más adelante 'sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el anterior artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En la actual Ley de protección Jurídica del menor, LO 8/2015, de 22 de julio, se fija lo que debe entenderse por 'interés superior del menor' el cual, -debe ser una consideración primordial que deberá tenerse en cuenta en la satisfacción de las necesidades básicas del menor, en la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones y en la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

Para cualquier decisión que deba tomarse sobre un menor, habrá de ponderarse la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, respetando siempre las garantías procesales y los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado; deberán intervenir en los procesos sobre menores, profesionales expertos y cualificados quienes deberán incluir en sus decisiones y/o motivaciones los criterios utilizados, primando el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo-.



CUARTO.- Partiendo de cuanto ha sido expuesto y examinada la resolución recurrida, así como los motivos que llevan a la Juzgadora a otorgar la guarda y custodia de la menor a la madre, descartando el régimen de custodia compartida, esta Audiencia no puede sino compartir los mismos y ello, a la vista del resultado de la prueba practicada y obrante en las actuaciones. Dicha prueba evidencia que aun cuando se ha demostrado que el padre de la menor siente un gran cariño y apego por su hija, teniéndola presente como algo esencial y fundamental en su vida y por ello, intentará, al igual que hizo su padre con él, que su hija tenga de todo y darle gusto en todos sus caprichos; decimos, que dicha prueba evidencia que en el momento actual la figura materna es la más idónea para ostentar la guarda y custodia de la hija menor de la pareja.

Así, ha resultado acreditado, tanto por el contenido de la prueba del equipo psicosocial como del resto de la prueba documental e interrogatorios, que las valoraciones realizadas respecto a cada uno de los progenitores contenidas en la sentencia recurrida son correctas.

El dictamen del equipo psicosocial, prueba imparcial y totalmente objetiva al ser realizada por técnicos adscritos a los Juzgados, informa que el estilo de vida y rutinas del padre no son las más adecuadas para la asunción de la responsabilidad que solicita, toda vez que de la información aportada por el propio apelante, se desprende que el mismo se encuentra ausente de responsabilidades, llevando una vida bastante ociosa, no mostrando preocupación por el hecho de encontrar un trabajo, a pesar de relatar un nivel de vida muy alto en cuanto a gastos, viajes y su forma de vida alejado a sus circunstancias actuales, en paro y percibiendo una suma de 427 euros mensuales; sin que a pesar de lo manifestado en este recurso, el apelante haya logrado acreditar que haya encontrado un trabajo (a día de la fecha se desconoce el resultado de la entrevista de trabajo realizada en Renault a la que se refiere en su recurso). Se desconoce de donde proceden los ingresos para mantener dicho nivel de vida e incluso para ofrecer una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, de la que en el recurso se desdice.

Afirma asimismo la sentencia recurrida que consta que el padre tiene antecedentes penales, tal y como el mismo ha declarado en el interrogatorio, y que tiene inclusive impuesta una orden de alejamiento respecto de familiares de la madre de su hija, estas circunstancias no han sido desvirtuadas. También obra en el procedimiento y fue reconocido por el apelante, la denuncia interpuesta por el mismo frente a terceras personas, denunciando una situación de violencia y agresión en la que, aun cuando lo negó en el acto de juicio, se vio inmersa su hija menor de edad, respecto de la que incluso solicitó una medida de alejamiento respecto a los agresores, todo ello de fecha posterior al Auto de medidas provisionales.

Consta igualmente numerosa documental consistente en fotografías del apelante y de la menor subidas a redes sociales y en las que, entre otras cosas, el ahora recurrente expone en las redes su conflicto con la madre de la menor.

Volviendo al informe del equipo psicosocial (cuyos efectos probatorios a pesar de lo alegado han de ser plenos, pues aun cuando dicha prueba no fue ratificada en el acto de juicio, ninguna de las partes protestó la no práctica de la prueba de ratificación ni aclaraciones), se afirma en el mismo respecto del padre que es 'emocionalmente inmaduro, con probable baja tolerancia a la frustración, así como con gusto por dirigir y manipular las situaciones. Es posible que, si las circunstancias no se adecúan a sus deseos, puede actuar de modo un tanto impulsivo, con bajo control de sus emociones'.

Dicho informe, de fecha posterior al Acuerdo adoptado en medidas provisionales, concluye una vez analizada la situación psicosocial de cada uno de los miembros del grupo familiar, así como la interacción entre todos ellos, que: - La figura materna se presenta con habilidades, recursos y apoyos más óptimos que los planteados por la figura paterna.

- El entorno, estilo de vida, organización y rutinas observadas en la madre se valora más favorable para fomentar hábitos, valores y rutinas adecuados al momento evolutivo de la menor.

- La interacción maternofilial, además de valorarse más coherente en lo educativo, igualmente parece evitar en mayor medida la implicación de la pequeña en los conflictos adultos, aspecto altamente necesario en la salud emocional de la menor, no solo en este momento evolutivo de Julia , sino a largo plazo.

- La relación paternofilial parece ser muy óptima en el terreno afectivo, observándose en Cristobal un fuerte apego hacia la niña, así como un alto interés en convivir de forma muy frecuente con la misma.

Según el resultado de la prueba que se viene analizando, la figura materna se evidencia como más adecuada para ostentar la custodia de la menor.

A la vista de cuanto ha sido expuesto, y a pesar de lo acordado en sede de medidas provisionales, es lo cierto que las circunstancias valoradas en la actualidad en relación al padre aconsejan, en salvaguarda de los derechos e intereses de la menor que en este momento la guarda y custodia la ostente la madre, confirmando por ello la decisión adoptada en la instancia, lo que se hace extensible al régimen de visitas que se le ha otorgado al padre, régimen suficientemente amplio para el mantenimiento de la relación constante y permanente con la menor sin que haya razón alguna para aumentar el mismo en la forma interesada por aquel, máxime cuando su solicitud comportaría prácticamente otorgarle el régimen de custodia compartida que, como se viene manifestando, no resulta la más conveniente.

Se va a desestimar consecuentemente el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, a excepción de lo relativo a la pensión alimenticia establecida la cual, conforme al principio de congruencia se va a establecer en 200 Euros mensuales, al entender que la parte no puede variar su petición en trámite de informe y ello, aun cuando según las manifestaciones del Sr Cristobal al contestar al interrogatorio estaría dispuesto a pagar hasta 500 euros. Por ello, teniendo en cuenta, a pesar de la relajación de los principios rogatorios y de congruencia en esta materia, que dicha manifestación no resulta corroborada por prueba alguna de la que deducir que los ingresos del apelante son muy superiores a la suma percibida por encontrarse en paro, y, dado que la cuantía de la pensión ha de ser proporcionada tanto a las necesidades de la menor como al caudal y medios del que ha de prestarlos, no procede aumentar la suma interesada por la apelada cuando de la prueba practicada dicha manifestación no se corresponde con los ingresos, más bien, falta de ingresos acreditados.



QUINTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio seguido con el número 612/2016 en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 26/06/2017 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en lo relativo a la pensión alimenticia establecida que se fija en 200 euros al mes, siendo por mitad el pago de los gastos extraordinarios, manteniendo el resto de las medidas acordadas en la sentencia de instancia.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.