Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 313/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 313/2017
Nº Procd. Civil : 602/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 41
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 602/2016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 313/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Joaquín
, representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigido por el Letrado D. RAMÓN
HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, y de otra como apelada Dª. Eulalia , representada por el Procurador D. DIEGO
AVEILLO SALAS y dirigida por la Letrada Dª. ANA MARTÍN GARCÍA y MINISTERIO FISCAL REF: 13/17 .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO totalmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales Doña María Teresa Palacios Peña, actuando en nombre y representación de DON Joaquín , contra DOÑA Eulalia , acuerdo que no procede la modificación de medidas definitivas interesada.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose adjuntado nueva documentación por la representación de Dª. Eulalia , la Sala acordaba por Auto de fecha 20 de octubre de 2017 admitir los documentos aportados, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de febrero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 31 de mayo de 2017 , por la que se acordó no haber lugar a la modificación de medidas instada por D. Joaquín , con la finalidad de que se acordara la custodia compartida y la modificación de las medidas en su día acordadas y relacionadas con ella como la pensión de alimentos y el régimen de visitas.

En el recurso se insiste en la solicitud de la custodia compartida, alegando la vulneración de la doctrina jurisprudencial a la que se refiere y remitiéndose al informe psicosocial y a las circunstancias concurrentes y considerando que ese régimen sería el idóneo en este caso.

La parte demandada, se opuso al recurso alegando la corrección de la Sentencia de instancia, lo mismo que el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . - CUSTODIA COMPARTIDA.

Como venimos haciendo en todos los recursos relativos a esta materia, comenzaremos esta resolución poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida y la seguida, hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Así mismo se establece que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en atención a la determinación del interés del menor tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 ; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.

3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2015 y en la de 25 de noviembre de 2014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2015 y todas las que hemos dictado respecto de esta cuestión, tanto favorables como desfavorables a esta forma de custodia.

En definitiva la Jurisprudencia insiste en que lo importante es resolver de la forma más acorde al interés de los menores y, por ello, por ejemplo, en la reciente Sentencia de 12 de mayo de 2017 , el Tribunal Supremo desestimó un recurso de casación en el que se interesaba se acordara dicho régimen de custodia, afirmándose que el hecho de acordar una custodia exclusiva en uno de los progenitores, por considerarlo más adecuado a los intereses de los menores y con base a la prueba practicada, no implicaba infracción de la doctrina jurisprudencial, citándose las Sentencias 426/2013 de 17 de junio y 530/2015 de 25 de septiembre .



TERCERO . - INTERÉS DE LOS ME NO RES y RÉGIMEN DE CUSTODIA.

En este sentido, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar cuál de los regímenes de guardia y custodia, de los posibles, es el que de mejor manera garantiza la protección del interés del menor, son todas las circunstancias concurrentes en relación con los parámetros a los que hacen referencia las Sentencias dictadas que deben ser interpretadas en la forma en la que se lleva a cabo en ellas.

Examinada la prueba llevada a cabo en el procedimiento nos encontramos con que se practicó prueba pericial a cargo del equipo psicosocial, en la que se concluía que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia de la menor y se proponía el mantenimiento de la custodia en favor de la madre y una ampliación del régimen de visitas en favor del padre y del entorno del mismo.

Este tipo de prueba la reciente STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 expresa que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (LA LEY 186210/2011), dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (LA LEY 58/2000). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete las reglas de la sana crítica, podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012 ) . El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...) En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar (...) y en todo caso, lo cierto es que en este caso la resolución se basa tanto en esta prueba como en otros datos que resultan de los autos y que todos ellos conducen a la solución adoptada.

En primer lugar, nos encontramos con que el informe psicosocial, en este caso, aconseja continuar con la guarda y custodia en favor de la madre y, en segundo lugar, resulta que la resolución recurrida se basa, también, en la exploración de la menor que ha realizado la Magistrada de instancia y en la que la inmediación es fundamental, porque permite una relación directa con la niña y apreciar sus reacciones al hablar de sus relaciones con sus padres y sus deseos. En estas condiciones, es imposible llevar a cabo una valoración diferente, porque no hemos gozado de la inmediación y además lo recogido en la Sentencia, en relación a las manifestaciones de la menor, es coincidente con la que efectuó ante el equipo psicosocial.

Es cierto que la opinión de los menores no debe erigirse, necesariamente, como el elemento determinante de la elección de la modalidad de custodia, pero si debe conformarse como una de las circunstancias a ponderar para la determinación del régimen que se considera más adecuado a los intereses de los menores. Así debe considerarse en atención al derecho a ser oído en los asuntos que le afecten, que se recoge en la Convención de los Derechos del Niño, el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor o el art. 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se prevé la audiencia y, por eso, existe una constante jurisprudencia de las AAPP estableciendo la necesidad de practicar la exploración del mayor de doce años, o menor de esa edad que tuviere suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectare. Y en este sentido, además, en el artículo 92. 2 del Código Civil , está establecido que, el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

Cuando estamos ante menores que tienen suficiente juicio y más cuando se trata de menores de una edad en la que la formación de su voluntad es ya muy autónoma y no se aprecia la concurrencia de circunstancias que puedan afectar a esa formación de voluntad, sus apreciaciones sobre aspectos que les afectan directamente tiene trascendencia y deben ser valorados, también de ese modo. Por eso en este caso, en el que: 1) la menor ha manifestado de forma reiterada no desea una modificación en el régimen de custodia, que quiere seguir en la manera en la que se está realizando en la actualidad, es decir, viviendo con su madre y con el régimen de visitas en favor del padre, que le permite mantener un contacto deseado con el mismo; 2) que la niña tiene 14 años, que es una edad en la que ya la formación de la voluntad está dotada de bastante autonomía y 3) que el bienestar de la menor en el modelo de custodia que está vigente, se pone de manifiesto por las pruebas documentales aportadas. En este aspecto se ha puesto de manifiesto que tanto en el aspecto escolar, como en el relativo a la necesidad de atenciones psicológicas de la menor, es la madre la que ha estado pendiente desde siempre y, por ejemplo, el informe del colegio en el que la niña desarrolla sus estudios ha dejado claro esa falta de interés del padre en cuanto a la evolución de su hija y ello a pesar de las posibilidades de contactar cómodamente con el profesorado. Tampoco son asumibles otras de las alegaciones recogidas en el escrito solicitando la ejecución de haber tenido conocimiento reciente de los trastornos alimentarios de su hija, porque al menos desde abril que se emitió el informe psicosocial debía conocerlo porque se hace expresa referencia a ello.

En estas circunstancias, además de que no se ha acreditado que haya habido una variación de las que se tuvieron en cuenta en el momento en el que se acordaron las iniciales medidas, entendemos que no existen razones para considerar que la modificación en el sentido interesado garantizaría en mayor medida ese interés preponderante a proteger, que el mantenimiento de la guarda y custodia en la madre en las condiciones establecidas hasta el momento.



CUARTO. - RESOLUCIÓN DEL RECURSO Y COSTAS.

Con base a todo lo anterior, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser confirmada, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas, seguido con el número 602/16, en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.