Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 324/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 324/18 .
Nº Procd. Civil: : 279/12
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 240
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de junio de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 279/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 324/18; seguidos entre partes, de una como apelante D. Tomás , representado por
el/la Procuradora Dª. LAURA RODRÍGUEZ MAYORAL, y dirigido por el/la Letrado D. JOSÉ MANUEL
BAHAMONDE MALMIERCA, y de otra como apelado , D. Luis Enrique Y Dª Margarita , representados por
el/la Procurador D. JOSÉ MIGUEL SAN ROMÁN COLINO, y dirigidos por el/la Letrado D. FRANCISCO JOSÉ
SÁNCHEZ SEVILLA, sobre servidumbre de luces y vistas.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria. se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Rodríguez Mayoral, en nombre y representación de D. Tomás y Dña.

Paula , contra D. Luis Enrique y Dña. Margarita , representados por el procurador de los tribunales Sr. San Román Colino, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. San Román Colino, en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dña. Margarita , contra D. Tomás y Dña. Paula , y en consecuencia , 1º.-DECLARO que las fincas de D. Tomás y Dña. Paula , no se encuentran gravadas con servidumbre de vuelo ni de tejado, CONDENANDO a D. Luis Enrique y Dña. Margarita , a que procedan a la retirada de los aleros y canalones de la cubierta del cuerpo bajo que sobrevuelan su propiedad, en los términos expuestos en el dictamen pericial de D. Heraclio , desestimando su pretensión en cuanto a la parte del cuerpo alto, debiendo mantener la recogida de dichas aguas por su propiedad, al no haberse constituido servidumbre de desagüe.

2º.-DECLARO extinguida la servidumbre de paso, existente entre la propiedad de los demandados reconvinientes y el cuarto de calderas ubicado en la propiedad de D. Tomás y Dña. Paula , al tener acceso directo por su propia propiedad, con expresa declaración que la realización del murete levantado en su propiedad tendría la única finalidad de eliminar el acceso directo al cuarto de calderas, al finde conservar la servidumbre, CONDENANDO, igualmente, a D. Tomás y Dña. Paula , a que procedan a su demolición.

3º.-ABSUELVO a D. Luis Enrique y Dña. Margarita , del resto de pedimentos formulados en su contra, -contenidos en los apartados b), c), e) y f), del suplico de la demanda inicial-.

4º.-ABSUELVO a D. Tomás y Dña. Paula , del resto de pedimentos formulados en su contra, - contenidos en los apartados a), b), d), g), j), y k) del suplico de la demanda reconvencional-.

5º.-Sin especial pronunciamiento en materia de costas, respecto de la demanda principal, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

6º.-Sin especial pronunciamiento en materia de costas, respecto de la demanda reconvencional, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 28 de junio de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Es objeto de recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria, de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho , por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por D. Tomás y Dña. Paula contra D. Luis Enrique y Dña. Margarita . En resumen: 1) se estimó la acción negatoria de servidumbre de vuelo y de tejado ejercitada por los actores, aunque no la retirada de la parte del cuerpo alto. 2) Se declaró extinguida la servidumbre de paso, existente entre la propiedad de los demandados reconvinientes y el cuarto de calderas ubicado en la propiedad de D. Tomás , con las consecuencias solicitadas en la demanda. 3) Se desestimaron el resto de los pedimentos de la demanda y de la reconvención y 4) No se hizo especial pronunciamiento respecto de las costas.

El recurso se formula por D. Tomás respecto de: 1) La acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación con las ventanas abiertas por los demandados. 2) Respecto de la acción negatoria de alero de tejado y la declaración como no probado del hecho de que la propiedad del terreno a partir del muro que se ve en las fotografías 1 a 5 del informe pericial pertenezca al recurrente y la consecuencia de no proceder a la retirada del alero del cuerpo alto del tejado. 3) La desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación con la terraza. 4) La extinción de la servidumbre de paso.

La parte contraria se opuso al recurso alegando: 1) que el apelante trata de sustituir el criterio del Juez a quo-una vez valorada la prueba obrante en las actuaciones-por el suyo propio e interesado. 2) Que las fincas rústicas no llegan hasta el mismo inmueble y, por tanto, no se han abierto ventanas a menos de la distancia establecida legalmente. 3) La no acreditación de la propiedad de la totalidad del terreno colindante con la casa de los actores y la desestimación parcial de la acción negatoria de servidumbre de alero. 4) el carácter forzoso de la servidumbre de paso y la inexistencia de la necesidad de la misma y la procedencia de la demolición del murete por tener como único objetivo el obstaculizar el acceso directo entre el inmueble principal y el cuarto de calderas y preservar la servidumbre de paso.



SEGUNDO . -SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS EN RELACIÓN CON LAS VENTANAS ABIERTAS POR LOS DEMANDADOS.

Respecto de la acción negatoria de luces y vistas en relación con las ventanas abiertas por los demandados, y como hizo la Sentencia recurrida, debe partirse de lo dispuesto en los artículos 580 , 581 y 582 del Código Civil que determinan las condiciones o circunstancias en las que pueden abrirse huecos o ventanas en pared medianera o propia fijándose las distancias mínimas que deben existir, dependiendo de si estamos ante vistas rectas u oblicuas.

El punto de controversia entre las partes es el relativo a la propiedad de una franja de terreno de unos 78 metros, anejo a la denominada casa del DIRECCION000 de los demandantes, puesto que de ello depende la concurrencia o no de los requisitos de distancia relativos a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Sobre este particular contamos con la prueba documental siguiente: 1) el testamento otorgado por D.

Luis Miguel , de fecha 7 de junio de 1.989, es decir, con mucha antelación a la adquisición por los actores de la finca denominada del DIRECCION000 el 29 de agosto de 2006, en el que legó a Dña. Teresa que lo vendió a los demandados, un inmueble que se describe como de una extensión de 78 metros cuadrados que constaría de dos plantas y 'un terreno anejo de setenta y ocho metros cuadrados situado a la izquierda de dicha casa', describiéndose sus linderos. 2) La escritura pública de 5 de agosto de 2008 en la que la legataria vendió el inmueble a los demandados y en la que se describe el objeto de la venta como casa llamada del DIRECCION000 con terreno anejo y ya linda, menos al norte con el actor.

Además, contamos con la prueba pericial, que viene constituida por el informe del Sr. Mario y del perito judicial Sr. Maximino . Ambos peritos consideraron que ese terreno no era propiedad de los actores, con base a la documentación catastral y a la documentación notarial y la delimitación realizada por los demandantes al construir un cerramiento que la excluye, aunque discreparon en su consideración de perteneciente a los demandados el primero y de terreno público el segundo.

Por tanto, la prueba pericial y la documental a la que hemos hecho referencia se ha valorado correctamente por el Juzgador de instancia, que considera con toda razón que las declaraciones de las partes y de los testigos no arrojan luz sobre la controversia, por declarar en sentido contradictorio dependiendo de la parte que los propuso y debe mantenerse, porque la descripción de la finca de los actores en los títulos no hace referencia a esa franja de terreno, ni la prueba pericial judicial practicada a su instancia ha concluido en la forma que pretende y ello partiendo de las certificaciones y planos catastrales a los que se refiere en el recurso y sin que el hecho de que la anterior edificación de los actores no tuviera ventanas abiertas a ese lado implique, necesariamente, que no existiera el derecho a ellas.



TERCERO . - ACCIÓN NEGATORIA DE ALERO DE TEJADO.

Respecto de esta acción que ha sido estimada parcialmente por la Sentencia, el objeto de apelación es la declaración como no probado del hecho de que la propiedad del terreno a partir del muro que se ve en las fotografías 1 a 5 del informe pericial pertenezca al recurrente y la consecuencia de no proceder la retirada del alero del cuerpo alto del tejado.

Ratificando la cita de los preceptos reguladores de la servidumbre que se citan en la Sentencia (587, 588 del Código Civil) la cuestión controvertida, de nuevo, es una cuestión de prueba en relación con la titularidad del terreno sobre el que vuela la parte del alero del denominado cuerpo alto, puesto que, frente a lo alegado por la parte actora, los demandados alegan que había una pared medianera y que se ha construido respetando la edificación primitiva con la vertiente original del tejado y manteniendo el alero.

En este punto contamos con las declaraciones del arquitecto que intervino en las obras y del albañil que las ejecutó, que señalaron que se respetó la voluntad del actor que exigió que el canalón vertiese hacia la finca de los demandados y que se acercaron a la medianería, pero no podía apoyarse porque la habrían ocupado entera, de manera que habría un tramo del tejado que sobresaldría y las periciales del perito designado por los demandados y del perito judicial. Se valora dicha prueba descartando la pericial del primero de los peritos en atención a que de las fotografías no se puede extraer las conclusiones que mantiene, es decir que se aprecian los cimientos de la edificación anterior y que la pared de fachada nueva se encuentra por el interior, porque en las aportadas no es posible apreciar tal cosa, como se señala en la Sentencia recurrida y asumiendo la pericial judicial cuyas conclusiones no han sido contradichas por los demandados en cuanto a la estimación de acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actores en relación con el cuerpo bajo de la edificación.

El recurso se basa en la concurrencia de error en la valoración de esta prueba pericial en cuanto al cuerpo alto de la construcción y en relación a ello debemos señalar que efectivamente el perito en el acto de juicio señaló que existía el vuelo hacia la finca de los actores en ambos tramos, diferenciándose uno y otro en cuanto a la recogida de las aguas por medio de canalón, puesto que en el alto se recogen hacia lo que el perito considera terreno público (es el mismo terreno al que dan las ventanas y que el otro perito afirma que es propiedad de los demandados) y en el bajo la recogida se hace hacia la finca de los demandados.

Este es el sentido de las manifestaciones del perito judicial en el acto de Juicio contestando a las preguntas de la Letrada de la parte actora (12,40,45y ss.) y de la parte demandada (12,46,10) que afirmó que la nueva edificación tiene vuelo para la finca tanto en el cuerpo alto como en el bajo.

Pero es que, además, la existencia del vuelo se puede observar en las fotografías de la fachada, de forma que la parte alta tiene su vertiente y vuela sobre lo que el perito denomina zona pública, en parte y en la otra parte sobre la finca de los actores una vez que se ha rechazado las alegaciones de los demandados en los párrafos anteriores. Esa fachada que es la misma sobre la que se han abierto las ventanas a que se refiere el primero de los motivos de recurso, que colinda con esa franja de terreno que el perito judicial califica de público y el perito de los demandados de propiedad de estos, pero esa colindancia lo es hasta donde se halla colocada la valla de delimitación del terreno de los actores y a partir de ésta lo que se encuentra es el terreno de los demandantes.

En definitiva, consideramos que existe un error en la valoración de la prueba pericial, porque una cosa es que los canalones están colocados de forma que no viertan y eso fue algo que distinguió el perito en todo momento. Ello implica la estimación de la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación, porque el vuelo sólo se producirá respecto del vuelo sobre el terreno de los demandantes y no sobre el que linda con esa franja a que nos venimos refiriendo a lo largo de esta resolución. Esta estimación dará lugar a la condena de los demandados a retirar el vuelo no sólo sobre el cuerpo bajo, sino también sobre el cuerpo alto a partir del punto en que se delimita la franja de terreno que un perito considera público y el otro de los demandados.



CUARTO . - ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS EN RELACIÓN CON LA TERRAZA Y CORRELATIVA DE LOS DEMANDADOS RECONVINIENTES.

Al igual que en el resto de las cuestiones planteadas, nos encontramos con un problema de prueba, en cuanto que la estimación o no de las pretensiones de las partes tienen que ver con la distancia existente entre los distintos elementos controvertidos y las propiedades de uno y otro.

A este respecto, hacemos nuestras las manifestaciones del Juez de instancia en cuanto a la falta de una adecuada medición reflejada en los informes periciales, que sin duda tiene que ver con la definición del objeto del dictamen solicitado por las partes, de manera que en los informes no se recogen las mediciones y es en el acto de Juicio cuando los peritos ratifican, cada uno de ellos, sus conclusiones haciendo referencia a las forma y punto desde el que se han medido las distancias ya que la terraza y los otros elementos están a más o a menos de dos metros respecto de las vistas rectas que es lo que se pretende que existe.

Asímismo también la valoración de la prueba en cuanto a la falta de certeza de los elementos fácticos de los que se debe de partir a la hora de determinar la prosperabilidad o no de las servidumbres de que tratamos, puesto que para determinar el punto desde el que ha de medirse y el punto hasta que hay que hacerlo, es esencial la determinación de los puntos de delimitación de las propiedades de una y otra parte y las pruebas periciales, testificales y documentales sobre todo las fotografías aportadas) no acreditan ese hechos básicos.

La circunstancia de la posible intromisión del tejado de los actores en la propiedad de los demandados daría lugar a que el punto desde el que habría de hacerse la medición fuera diferente del tomado en consideración por el perito judicial y teniendo en cuenta esto y las testificales de los demandados, debemos confirmar el pronunciamiento impugnado.



QUINTO . - EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PASO.

Para la correcta resolución de la cuestión controvertida ha de partirse de la calificación de la naturaleza voluntaria o forzosa o legal de la servidumbre de paso de que tratamos porque el régimen jurídico de la servidumbre en cuanto a su contenido y extinción se diferencia con toda claridad del que le es aplicable a la servidumbre forzosa de paso a que se refieren los artículos 568 y 569 del Código Civil .

En este sentido y como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, del 09 de Febrero del 2012 ( ROJ: SAP CC 121/2012 ) que se cita porque en ella se contiene una amplia cita de la posición de los Tribunales de nuestro país al respecto, las servidumbre voluntarias a que se refiere el artículo 536 del Código Civil , son las que se establecen por la voluntad de los propietarios de los predios sirviente y dominante y su contenido viene determinado por el título de constitución en aplicación del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 598 del Código Civil ) y sólo subsidiariamente se rigen por las disposiciones del Código Civil.

En nuestro caso, nos encontramos con una servidumbre de paso que debe ser calificada como forzosa o legal , porque nada excluye que pueda constituirse por título voluntario una servidumbre de paso forzosa, por ejemplo, en el caso de ponerse de acuerdo los propietarios, más cuando eran familia, para evitar el conflicto entre ellas aunque formalmente estuviéramos ante una servidumbre voluntaria, su naturaleza seguiría siendo de servidumbre forzosa y podrían ser de aplicación las normas contenidas en los artículos 568 y 569 del Código Civil ( SSTS de 19 de julio de 2002 y 23 de marzo de 2001 ), cuando, al momento de la constitución, se dieran los requisitos exigidos en el artículo 568 del Código Civil para la constitución de la servidumbre forzosa de paso, es decir, que la finca a la que va a servir el paso que se constituye esté enclavada entre otras y carezca de salida a comino público.

Esta es la conclusión que se alcanza por el Juez de instancia y que debe mantenerse y ello con independencia del contenido del documento fechado en 1970 y aportado por el demandante en la Audiencia Previa, puesto que el mismo no hace referencia a la constitución de ninguna servidumbre 'ex novo', sino al respeto de las entradas que en un momento previo se habían establecido y, en este caso, como consecuencia de que la finca en la que hoy se ubica el cuarto de calderas carecía de salida a camino público, dándose así los requisitos de la servidumbre legal y debiendo ser calificada como tal a pesar de lo plasmado en el citado documento.

Ciertamente, partiendo de la consideración de forzosa de la servidumbre, resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 568 CC , lo que implica que ' la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS de 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que la diferencia de las servidumbres voluntarias en que basa la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS de 16 diciembre 1904 , 27 septiembre 1961 y 20 febrero 1987 )', ( SS.

TS. 278/2001, de 23 de marzo , y 832/2011, de 17 de noviembre ). En definitiva, frente a la necesidad como fundamento de la servidumbre forzosa, la voluntaria respondería a un criterio de utilidad, entendido en sentido muy flexible de beneficio o comodidad , operando por ello fuera del ámbito de la construcción legal, ( SS.

TS. 30 de diciembre de 1995 , 1 de julio de 1996 ).

En definitiva y habiéndose de desestimar las pretensiones de la parte actora en relación a que el cuarto de calderas se halla en una finca independiente del resto de las que son propiedad del demandante y ello implicaría el mantenimiento y la utilidad de la servidumbre, porque, como se señala en la Sentencia, en las fotografías 9 y 10 se aprecia con claridad la posibilidad de acceso desde la propiedad de los demandantes al cuarto de calderas y la falta de uso del hueco que se sigue manteniendo abierto en la actualidad.

Del mismo modo, consideramos que no existe obstáculo alguno para el acceso a camino público a través de la propiedad del demandante, y, por ello, resultaría innecesario el gravamen sobre la propiedad de los demandados y en relación con esto, debe mantenerse también la conclusión de que el pequeño muro que se encuentra adosado a la valla de los demandantes y que impide el acceso al cuarto de calderas no tiene sentido alguno, puesto que impediría el acceso por la puerta abierta por los demandantes en el propio cuarto, lo cual sólo puede explicarse desde la intencionalidad de los mismos de acreditar la imposibilidad de paso y la necesidad del existente previamente.

Por tanto, esta pretensión también habría de decaer.



SEXTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo expuesto anteriormente procede estimar parcialmente el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida salvo en cuanto a la estimación del motivo recogida en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, sin hacer expresa imposición de las costas, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Tomás frente a la Sentencia dictada por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria, en fecha 29 de mayo de 2018 y en el Procedimiento Ordinario nº 279/12, procede la confirmación de dicha resolución, salvo en cuanto a que se estima la procedencia de la retirada del alero en la parte y forma recogida en el fundamento jurídico tercero de esta Sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas.

Procede la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.