Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 327/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 327/2017
Nº Procd. Civil : 508/2016
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 10
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 508/2016 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 327/2017 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO CAJA
ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) , representada por la
Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra
como apelados D. Juan Ramón y Dª. Jacinta , representados por el Procurador D. SIDONIO FERNÁNDEZ
PRIETO y dirigidos por el Letrado D. JULIO RUEDA HERNÁNDEZ.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 , aclarada por Auto de fecha 9 de junio de 2017 en el sentido de que donde dice 'D. Ernesto y Dª. Adelina ' debe decir 'D. Juan Ramón y Dª. Jacinta '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de enero 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Zamora, se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2017 , en la que estimando sustancialmente las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, declaraba la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas correspondientes a los actores, adquisición de 33 Obligaciones subordinadas identificados en el fundamento jurídico primero de esta resolución, acordándose asimismo la restitución reciproca de las prestaciones entre existentes con la demandada, por error en el consentimiento; condenando a la entidad demandada a abonar a los actores el importe del capital aportado, más los intereses legales, devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta que se dicte sentencia definitiva, todo ello descontando los intereses que se hayan recibido por los actores, restando las cantidades que hubieran podido recibir por el canje; y todo lo anterior con condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

Ante tales pronunciamientos se alza la entidad demandada, BANCO CEIS, solicitando la revocación de dicha resolución, reproduciendo como motivos de apelación los alegados en la contestación a la demanda, así: - falta de legitimación activa o falta de acción por parte de los actores por no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos; -renuncia expresa al ejercicio de acciones; -Improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso; -Cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información, por lo que las acciones anulatorias ejercitadas no pueden prosperar; -no procedencia de imposición de costas a la apelante pues la demanda se estima parcialmente. En virtud de todo ello solicita la íntegra estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida.

Los actores se oponen al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre los actores y demandado en los años 2010 y 2011, en virtud de la cual los actores adquirieron 33 títulos de obligaciones subordinadas de la entidad, denominadas OBL. C. ESPAÑA febrero de 2010 y julio de 08, con una inversión de 33.000 €, que fueron posteriormente sometidas a canje voluntariamente por Bonos UNICAJA BANCO a principios del año 2014.

A partir de lo expuesto y no estimándose el alegado defecto de motivación de la sentencia recurrida respecto a la excepción de falta de legitimación activa planteado, bastando para ello la lectura del Fundamento de derecho séptimo de la sentencia, procede señalar, como ha sucedido en otros tantos procedimientos con idéntico objeto, que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, en sentido desestimatorio, respecto a la alegada falta de legitimación activa y pasiva; así, entre otras, Sentencia de fecha 25 de abril de 2017 , la de fecha 23 de marzo de 2017 , de 23 de noviembre de 2017 ; haciéndose referencia en estas a las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015 , en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona/s que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las obligaciones subordinadas y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes y subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas y preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. Idéntica razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial, en la que fundamenta la parte la falta de legitimación activa. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio); que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ); la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto, y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y los posteriores canjes, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes, desestimando asimismo todas y cada uno de los motivos contenidos en los motivos 1º a 4º del recurso de apelación, al subyacer en todos idéntica causa y siendo unos reiteración de otros.



TERCERO .- INCUMPLIMIENTO DE LA RECURRENTE DE SUS OBLIGACIONES E IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE LAS PRESTACIONES.

Ambos motivos de recurso también han sido resueltos por esta Audiencia Provincial de forma reiterada, por lo que debemos remitirnos a las resoluciones de todos los recursos de apelación interpuestos por la propia recurrente, debiendo únicamente añadir que la nulidad se declara por la existencia de error en el consentimiento y que en la propia Sentencia recurrida se exponen tanto las características del producto comercializado, como la falta de una información correcta y adecuada de sus características y sus riesgos, siendo la prueba documental aportada por la parte, insuficiente a los efecto de prueba de la concurrencia de un consentimiento válido y eficaz y no viciado por el error, sin que en esta instancia se haya puesto de manifiesto la concurrencia de error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

La insistencia por parte de la recurrente en las alegaciones relativas al cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la comercialización del producto de que tratamos, en reproducción literal de recursos en la misma materia y por la misma entidad, ya fue desestimada de forma motivada por la Sentencia de instancia en la que se pone de manifiesto el sometimiento al cliente del denominado test de conveniencia, el cual sólo consta realizado respecto de una de otra operación, realizada por D. Juan Ramón en 2009, habiendo negado el actor que la firma que aparece en el test sea la suya, y lo cierto es que es muy diferente de la firma puesta por él en el documento n.º 2 de la contestación a la demanda. Tal test, según expone la parte demandada, se hizo para la adquisición de participaciones preferentes en el 3/12/2009, pero el mismo se refiere a otras obligaciones subordinadas.

Sigue declarando la sentencia recurrida en pronunciamientos que no han logrado desvirtuarse que: 'Además, dicho test, se realizó en términos que no satisfacen las exigencias contenidas en el RD 217/08, de 5 de febrero, concretamente en su artículo 74 , que exige que se recabe del cliente ciertos datos en concreto, como los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente, la naturaleza, volumen y frecuencia de las transacciones sobre instrumentos financieros, y el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, profesiones anteriores, limitándose por contra el test efectuado por la Caja a preguntar al cliente si había contratado participaciones preferentes en los tres años anteriores, si ha trabajado en el sector financiero y si está familiarizado con el producto, con lo que difícilmente puede considerarse que existía tal conocimiento ni, por tanto, que el producto era conveniente para el demandante'.

Consta en los autos que los ahora apelados firmaron el folleto informativo de dos órdenes de valores, mas la comprensión de la información contenida en aquellos es inasumible para un consumidor normal, téngase en cuenta que fueron calificados de clientes minoristas y que la operación no se encontraba aconsejada para los mismos, por lo que los términos allí contenidos son de difícil entendimiento para aquellos, por mucho que hubieran invertido con anterioridad en productos similares, pues carecen de conocimientos especializados en la materia. En definitiva el resumen del folleto, no se puede considerar por si solo suficiente para entender satisfecho el deber de información suficiente para que el cliente comprendiera la naturaleza del producto de inversión que iba a adquirir y los riesgos inherentes al mismo, que eran muy altos, como demuestra el ulterior desarrollo de los acontecimientos. Tal y como señala la sentencia recurrida el folleto consta de tres folios, en letra muy menuda, y a continuación contiene abundante información de tipo contable, con lo que resulta inimaginable que una persona sin conocimientos en la materia pueda leer y comprender tal información cuando la misma se entrega en el mismo acto de la firma de la orden de valores, para lo cual habría que poseer una sólida formación financiera y contable. La adecuada información requeriría o la entrega de un folleto con un contenido comprensible para cualquier consumidor con la antelación precisa para su análisis, o la explicación detallada y en términos comprensibles por parte del empleado que interviene en la operación, En definitiva, no se ha aportado por la parte demandada prueba alguna sobre el cumplimiento de la obligación de realizar el test de conveniencia, ni sobre el hecho de que se suministrase a la parte demandante información clara y precisa, en condiciones precisas para su correcta comprensión, más allá de la declaración de la empleada que se limitó a afirmar que D. Juan Ramón tenía profundos conocimientos sobre el producto contratado, y tal prueba debe aportarse precisamente por la parte demandada, pues como ya estableció la STS de 14 de noviembre de 2005 , la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria.

Se comparte por esta Sala las conclusiones a las que llega el Juez a quo en cuanto que: 'el banco CEISS, entonces CAJA ESPAÑA, incumplió gravemente la normativa MIFID incorporada a la LMV, pues no se informó adecuadamente a la demandante. Debe tenerse en cuenta que las normas establecidas en el art. 78 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores tienen carácter imperativo y así resulta del art. 78 que establece que dicha entidades 'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo', lo que lleva a desestimar dicho motivo de impugnación.



CUARTO .- ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Sigue manteniendo la apelante, que se ha valorado erróneamente la prueba respecto de la concurrencia de error en el consentimiento, haciendo referencia al perfil inversor de los actores y al conocimiento que los mismos tenían de lo que iban a contratar, habiendo suministrado la demandada toda la información necesaria y exigible para que aquellos tuvieran cumplido conocimiento de la operación que estaban llevando a cabo.

Sin embargo, a pesar de dichas afirmaciones no ha resultado acreditado por parte de la entidad bancaria, a quien correspondía la carga de la prueba, la certeza de las mismas, siendo lo cierto, tal y como concluye el Juez a quo que no consta en los autos que el folleto informativo entregado a la parte contuviera la información sobre el producto a contratar clara y precisa, y que dicha información fuera suficiente para que el cliente tuviera perfecto conocimiento del producto financiero que estaba adquiriendo ni de las repercusiones del mismo.

En definitiva, esta Sala llega a la misma conclusión que la establecida en la instancia, el no haber acreditado la parte demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar información veraz, cierta y comprensible a los actores; prueba que como se ha manifestado recae sobre la parte demandada, como tienen declarado con reiteración la Jurisprudencia existente sobre la materia; la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria.

Consecuencia de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- COSTAS.

Respecto a la imposición de costas en la instancia ha de señalarse que el pronunciamiento sobre las mismas resulta totalmente correcto, pues tal y como resuelve la sentencia recurrida la estimación de la demanda es sustancial y ello, aun cuando no se haya estimado la acción de nulidad de pleno derecho, sino la de anulabilidad por defectos del consentimiento con los efectos previstos en el art 1303 del CC .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . las costas del presente recurso se imponen a la parte recurrente, declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Zamora, de fecha 24 de mayo de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 508/2016, Confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.