Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 328/2017 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 328/17
Nº Procd. Civil : 41/17
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6 Tipo de asunto : Modificación de Medidas
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 2
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER G ONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 10 de enero de 2017.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
juicio de Modificación de Medidas nº 41/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora , RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 328/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Juan Manuel ,
representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrada Dª
PATRICIA TURUELO PELÁEZ, y de otra como apelada Dª Florencia , representada por el/la Procurador D.
LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigido/a por el/la Letrado D. RAÚL ALONSO CEREZAL y el MINISTERIO
FISCAL , sobre modificación de medidas acordadas relativas a la guarda, custodia , régimen de visitas, pensión
de alimentos y atribución de la vivienda.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ESTHER G ONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 14 de julio de 2017, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 41/17 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de Don Juan Manuel contra Doña Florencia , representada por Don Luis Ángel Turiño Sánchez, ha lugar a efectuar modificación de la medida relativa al régimen de visitas del padre para con su hijo acordada en sentencia de fecha 5 de Mayo de 2011 en el procedimiento de Divorcio número 406/11 seguido ante este Juzgado en el siguiente sentido: -Los fines de semana alternos se empezarán a disfrutar por el padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21,00 horas uniéndose los puentes y festivos y dos tardes intersemanales sin pernocta, los martes y jueves de 16.00 horas hasta las 20,00 horas.- Se mantienen en su integridad el resto de medidas acordadas en dicha sentencia. No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de diciembre de 2017 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La Sentencia que se recurre, es la dictada por la Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zamora, en el Procedimiento Modificación de Medidas nº 41/2017, en fecha de 14 de julio de 2017 .

En dicha Sentencia recurrida, se acuerda mantener la guarda y custodia en favor de la madre, incrementando el régimen de visitas y compañía del padre y manteniendo el resto de medidas acordadas anteriormente.

Frente a esta resolución, el padre interpone recurso de apelación en el que insiste en las pretensiones de la demanda, es decir, la procedencia del régimen de custodia compartida y la modificación de las medidas relativas al uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos, mientras la madre y el Ministerio Fiscal interesaron la ratificación de la resolución objeto de recurso.



SEGUNDO .- MODIFICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS.

La parte demandada y recurrida, se refiere en sus escritos de contestación a la demanda y de oposición al recurso de apelación a la falta del requisito exigido para la modificación de medidas, es decir, a la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de fijar que en estos momentos están vigentes.

Pues bien, debe ponerse de manifiesto como la Jurisprudencia ha venido manteniendo que la modificación de los requisitos procesales y la Jurisprudencia, constituyen una importante modificación que en este caso no es única, porque los entornos familiares de ambos progenitores no son los mismos que tenían en aquel momento.



TERCERO .- VALORACIÓN DE LA PRUEBA: CUSTODIA COMPARTIDA.

La primera cuestión a resolver, será la relativa al régimen de custodia, puesto que de la solución que se adopte dependerán el resto de las pretensiones de ambas partes.

Comenzaremos esta resolución, como venimos haciendo en todas nuestras resoluciones sobre la custodia de menores, poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, y la seguida hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2.015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2.013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

Así mismo se establece que, como precisa la sentencia de 19 de julio de 2.013 , ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel '.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2.014 , en atención a la determinación del 'interés del menor' tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que ' el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2.013 '; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. 3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2.013 , 11 de julio de 2.014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2.015 . y en la de 25 de noviembre de 2.014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2.015 y todas las que hemos dictado respecto de esta cuestión, tanto favorables como desfavorables a esta forma de custodia.

En este caso concreto nos encontramos con la prueba psicosocial, que debe ser, a la hora de su valoración, asimilada a la de los peritos, como señala la STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2.015 que expresa que ' la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (LA LEY 186210/2011), dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (LA LEY 58/2000). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete ' las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2.012 ). El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...). En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar. (...)'; lo cierto es que en este caso la resolución se basa tanto en esta prueba como en otros datos que resultan de los autos y que todos ellos conducen a la solución adoptada '.

Esta prueba, no ha sido contradicha por ninguna otra y pone de manifiesto tanto la capacidad de ambos progenitores, que se dice que tienen habilidades y aptitudes para el entendimiento y la coherencia educativa, como que ambos cuentan con apoyos para el cuidado del menor, que el niño está muy bien adaptado a los nuevos entornos de ambos progenitores y que los progenitores se habían venido relacionando de forma normalizada hasta la iniciación del procedimiento, para concluir que se estima favorable para el interés del niño, que ambos padres compartan la custodia y que no se aprecian aspectos negativos que la desaconsejen.

La Sentencia, no asume el criterio mantenido por el equipo psicosocial y mantiene la custodia de la madre, aunque con ampliación del régimen de estancia y visitas con el padre y ello con base a la exploración del menor y a sus manifestaciones en el sentido de desear un aumento de las estancias con su padre, pero manteniendo el domicilio en casa de su madre.

En relación con dicha cuestión y siguiendo la Jurisprudencia citada anteriormente y que es proclive a mantener la custodia compartida como régimen más adecuado a los efectos de garantía de los derechos e intereses de los menores, entendemos que las circunstancias que se dan en este caso son las adecuadas para que los progenitores compartan la custodia del hijo.

Como señala el equipo psicosocial, estamos ante unos progenitores que desde la ruptura de su vínculo afectivo, han tenido una relación normalizada y han procurado en todo momento, el bienestar de su hijo, de tal manera que el niño se ha integrado perfectamente en los nuevos entornos de ambos progenitores, que ya tienen nuevas parejas con descendencia. Por ello no encontramos razón alguna para que no se comparta la custodia, salvo las manifestaciones del menor que cuanta con 10 años de edad, en el sentido de que quiere estar más tiempo con su padre, pero continuar viviendo con su madre, lo cual no es definitivo en cuanto a una determinación contraria a la custodia compartida que es lo que debe tenderse en todos los supuestos en los que las circunstancias lo permiten y lo aconsejen.

Por todo ello, el recurso va a ser estimado y se va a establecer un sistema de custodia compartida que se regirá por las pautas recogidas en el escrito de demanda y respecto de las cuales no se ha formulado impugnación, oposición o alegación alguna.



CUARTO. - USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS DE LA MENOR.

Respecto de la atribución del uso de la vivienda, hemos de remitirnos a la Jurisprudencia más reciente, que viene representada por la STS de 22 de septiembre de 2017 , que se remite a la anterior de 23 de enero de 2017. En ellas se pone de manifiesto que no existe una regulación específica del uso de la vivienda en el caso de custodia compartida y que por ello, debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el interés más necesitado de protección y el interés más prevalente que es el de los menores a una vivienda digna y adecuada a sus necesidades, lo que enlazado con la modificación que supone la custodia compartida, en cuanto que el menor va a tener dos domicilios y aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 96.2 del CC , dio lugar a que la Sala 1ª del Tribunal Supremo estableciera el mantenimiento del uso exclusivo de la vivienda familiar en favor de uno de los progenitores, por un determinado período de tiempo, que se fijó en un año en la primera de las Sentencias citadas y en dos años en la segunda.

Este segundo plazo es el que vamos a fijar en este caso, teniendo en cuenta la diferencia entre los ingresos mensuales de uno u otro progenitor y la necesidad de adaptarse a la nueva situación.

Debemos mantener también la contribución del padre a los alimentos del menor en los períodos de tiempo en los que mantenga la custodia la madre, porque su situación económica, una vez que cese en el uso de la vivienda familiar, se verá resentida con la necesidad de buscar un lugar para vivir y pagar la renta correspondiente. La necesidad de vivienda del menor en los períodos de tiempo en los que la madre tiene atribuida la guarda y custodia, es evidente y por ello, salvo que se consienta por el padre la continuación en el uso de la misma, la madre verá reducidos sus ingresos por el gasto que implica el arrendamiento de una vivienda.

Ahora bien, la cuantía de la pensión de alimentos debe ser reducida porque la mitad del tiempo el niño estará a cargo del padre y este habrá de correr con los gastos que ello implique y por ello consideramos que su aportación habrá de ser la de 100€ mensuales, que se actualizarán con el IPC anual y en cuanto a los gastos extraordinarios se estará a lo propuesto por el demandante en la demanda.



QUINTO .- RESOLUCIÓN DEL RECURSO Y COSTAS.

Con base a todo lo anterior, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser revocada, y establecer el régimen de custodia compartida como el que debe regir las relaciones de ambos progenitores con su hijo menor. A este régimen se le aplicarán las pautas que se acuerde entre las partes o bien, subsidiariamente, el que se propone en la demanda y se mantiene el uso de la vivienda familiar a favor de la madre durante dos años a partir de esta Sentencia y una pensión de alimentos a cargo del padre de 100€ mensuales.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas y la estimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 41/2017, en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora y revocamos dicha resolución estableciendo el régimen de custodia compartida como el que debe regir las relaciones de ambos progenitores con su hijo menor. A este régimen se le aplicarán las pautas que se acuerden entre las partes o bien, subsidiariamente, el que se propone en la demanda. Se mantiene el uso de la vivienda familiar a favor de la madre durante dos años a partir de esta Sentencia y una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 € mensuales y todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.