Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 343/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 343/2018
Nº Procd. Civil : 113/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Tipo de asunto :DIVORCIO CONTENCIOSO.
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 94
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCISO Nº 113/2018 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 (ZAMORA), RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 343/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante y apelado el demandnate
D. Alfredo
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alfredo contra DÑA. Mariana , y DECRETO: 1 , representado por el Procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ, y dirigido por la Letrada Dª.

JUDIT PÉREZ CANILLAS, y de otra como apelante y apelada Dª. Mariana , representada por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigida por el Letrado D. ALBERTO HOLGADO LANILLOS.

1º) La disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 10 de septiembre de 1989, revocando los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se atribuye a Mariana el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que se proceda a la efectiva liquidación de la misma; siendo que los gatos de la vivienda, suministros etc, serán de cargo de las personas que en ella viven; y todos aquellos gastos que sean a cargo o que graven la propiedad del inmueble, como la hipoteca, impuestos municipales, y el IBI, serán pagaderos al 50% entre ambos.

3º) No procede pronunciamiento alguno respecto al plan de ahorro, por ser materia de un procedimiento posterior, cual es la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

4º) Sin hacer expresa imposición de costas.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DÑA. Mariana frente a D.

Alfredo , y DISPONGO: 1º) Una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 € mensuales durante un periodo de tres años.

2º) Se atribuye a Mariana el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que se proceda a la efectiva liquidación de la misma, tal y como se establece en el dispongo, anterior.

3º) El establecimiento de una pensión indemnizatoria para la esposa Mariana , por un importe de 8.000 €, que deberá ser abonada por el esposo, tal y como señala la parte actora en el SUPLICO.

4º) Sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba testifical por la representación procesal de D. Alfredo , se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 28 de septiembre de 2018, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La presente resolución tiene por objeto resolver los recursos de apelación formulados por la representación procesal de D. Alfredo y Dª Mariana , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 (Zamora), en fecha 16 de junio de 2018, en el Procedimiento de Divorcio, seguido con el nº 113/2018, sobre uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria.

Dicha resolución estableció una pensión compensatoria de 300€ al mes durante tres años, la atribución de la vivienda familiar a la esposa y la fijación de una compensación por la liquidación del régimen de separación de bienes de 8.000€.

La sentencia fue recurrida por ambas partes: 1) D. Alfredo con la pretensión de que se rebajara la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria (150€ y un año) o se anulara la misma, se declarara improcedente la fijación de compensación por liquidación del régimen de separación de bienes y se dejase sin efecto la atribución 'sine die' del uso de la vivienda familiar. 2) Dª Mariana pretende que se establezca una pensión compensatoria de 600€, con carácter vitalicio y una compensación de 25.000€.



SEGUNDO . - VIVIENDA FAMILIAR.

Cuando se trata de la atribución del uso de la vivienda familiar, en el caso de no haber hijos comunes dependientes, se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil que dispone que ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '.

Con base en el mismo, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común, no puede, salvo casos excepcionales que aquí no concurren, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto en tal forma el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer, una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil EDL 1889/1, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder al referido inmueble, no tanto, en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de venta u otra operación.

Cuando el matrimonio no tiene hijos o estos son mayores de edad, y no hay circunstancias extraordinarias (incapacidades invalidantes, enfermedades terminales, etc.) la vivienda común, que constituyó domicilio conyugal, sólo puede atribuirse a uno de los cónyuges temporalmente.

De este modo, la tutela del 'derecho a la vivienda familiar' en los casos de crisis matrimonial, así como la atribución de su uso, ha sido resuelto por el legislador atendiendo, como norma general, al criterio del 'interés más necesitado de protección', añadiendo el criterio de la temporalidad o atribución del uso a uno de los cónyuges por el tiempo que prudencialmente se determine en cada caso.

Este es el criterio mantenido por la práctica totalidad de las Audiencia Provinciales y por la nuestra de 05 de febrero de 2015, en la que citábamos la de fecha 22 de marzo de 2012 en la que veníamos a establecer que si bien un criterio para la fijación de la temporalidad del uso era el de la liquidación de la sociedad de gananciales, se consideraba necesaria la fijación de límite con la finalidad de que 'ninguno de los cónyuges pueda seguir la estrategia de impedir la liquidación de la sociedad de gananciales o de obstaculizarla, con la finalidad de mantener el máximo tiempo posible la posesión de la misma'.

Partiendo de esos parámetros, entendemos con la Sentencia de instancia que, las circunstancias económicas de ambos, ponen de manifiesto una situación más precaria en el caso de Dª Mariana que carece de ingresos. Ahora bien, el actor tiene razón cuando solicita que se deje un plazo temporal en ese uso y que el mismo sea concreto y no se condicione a un momento indeterminado de liquidación de la propiedad común de la misma o proindiviso que pueda dar lugar a la demora en base a los intereses del que está haciendo uso de ella. Dado que la liquidación de la proindivisión puede hacerse de acuerdo o por medio de resolución judicial y teniendo en cuenta lo resuelto por esta Sala en supuestos anteriores, el uso de la vivienda se limita a un año y medio a partir de la fecha de esta Sentencia, tiempo prudencial para que pueda procederse a la división.



TERCERO . - PENSIÓN COMPENSATORIA.

Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, en cuanto al concepto y presupuestos de la pensión compensatoria y la relativa a la temporalidad de la misma.

A estos efectos debemos recordar que, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 al reiterar la doctrina jurisprudencial al respecto, ' la pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación'.

' El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento.

Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa '.

Aplicando estos criterios al supuesto de que tratamos, nos encontramos ante un supuesto de desequilibrio económico de la esposa que durante los 29 años que duró el matrimonio no ha realizado trabajo remunerado alguno y que en la actualidad con 59 años se encuentra en una situación en la que carece de ingresos y su nivel de vida no puede compararse con el que tenía antes del divorcio. Mientras en la etapa de convivencia matrimonial el matrimonio tenía la posición económica que le permitía las remuneraciones del marido y en la actualidad esa posición ha venido a empeorar en atención a la falta de ingresos.

Partiendo de la existencia del desequilibrio, debemos centrarnos en la determinación de la cuantía de la pensión y su duración. Para ello partiremos de los siguientes datos: 1) Los ingresos mensuales de D. Alfredo ascienden a 1700 €. 2) Dª Mariana carece de ingresos. 3) D. Alfredo ha de abonar la cantidad correspondiente al alquiler de una vivienda en cantidad de 450€, además de la mitad de los gastos de hipoteca de la vivienda familiar, disminuyendo la cuantía de los gastos a abonar que estaba fijada en la asunción completa de la hipoteca y los gastos de las dos viviendas que ahora pasan a la persona que tiene el uso.

Estas circunstancias nos llevan a señalar una pensión de 400€ mensuales limitada en el tiempo a los tres años fijados en la Sentencia de instancia, en atención a los 29 años de duración del contrato y los 52 años de edad de ella, así como la dedicación al cuidado de la familia durante ese tiempo.



CUARTO . - COMPENSACIÓN EN EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Art. 1438 del Código Civil .

La primera de las cuestiones que puede plantearse es la de la procedencia de la pensión compensatoria y el régimen económico matrimonial de separación de bienes que ha venido a ser resuelta por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de la procedencia de la misma en el supuesto de desequilibrio económico y la compatibilidad de dicha pensión compensatoria con la compensación que se prevé en el artículo 1438 del Código Civil .

Por ejemplo en la STS, del 05 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4278/2016 - ECLI:ES: TS:2016:4278 , Sentencia: 598/2016 | Recurso: 282/2015 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA) se recoge que ' una cosa es que la sala no considere debidamente probada la concurrencia de los requisitos definidos en la jurisprudencia para reconocer a la esposa el derecho a la compensación del artículo 1438 del Código Civil , y otra distinta que no concurran los requisitos exigidos para establecer en su favor la compensación prevista en el artículo 97, compatible con la anterior, en la forma en que esta Sala ha venido interpretando la citada disposición .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 , en la que se establece que 'el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

De esta forma se configura un derecho de compensación que tiene su base en el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido a las cargas del matrimonio con su trabajo y para el que se exige que: 1) Que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2) que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

En relación con la cuantía de la compensación del art. 1438 CC EDL1889/1.

El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: el sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, al que se aplican determinados criterios atinentes a las circunstancias concurrentes que la llevan a rebajar considerablemente dicha cantidad. Esos criterios hacen referencia al momento en que se pactan las capitulaciones matrimoniales y el régimen de separación de bienes y la edad de los hijos en ese momento de 15 y 16 años que hacen pensar en una menor necesidad de dedicación, o el hecho de que la decisión de no realizar trabajo fuera del hogar se debiera a la voluntad de la esposa o que no se ha hecho aportación alguna a los gastos de la familia a los que ha contribuido en exclusiva el esposo.

A ello debemos añadir la aportación en exclusiva durante la duración del régimen de separación de bienes para el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que junto a la aportación en exclusiva a los gastos debe compensarse y entendemos que la determinación que se ha hecho de la cuantía de la compensación es prudente al partir del salario mínimo medio, dividirlo por dos porque la aportación se habría hecho por ambos si se hubiera realizado trabajo remunerado y seguir reduciendo la cantidad en atención a que por la edad de los hijos la necesidad de atención habría disminuido y al hecho de que todos los gastos se han proveído por D. Alfredo .

Frente a todo esto no podemos aceptar que la compensación no deba existir por el hecho de que no hubiera ninguna imposición por parte de Dª. Mariana para que no realizara trabajo fuera del hogar puesto que el trabajo dentro de él se ha puesto de manifiesto.



CUARTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, los recursos deben ser estimados parcialmente y fijar el límite temporal al uso de la vivienda familiar en un año y medio a partir de esta resolución e incrementar la pensión compensatoria a la cuantía de 400€ mensuales con un límite temporal de tres años, con confirmación del resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y sin hacer expresa imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y la materia objeto del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Alfredo y Dª. Mariana contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 (Zamora), de fecha 14 de junio de 2018, confirmamos la sentencia recurrida salvo en cuento que fijamos un límite temporal en el uso de la vivienda familiar de año y medio a partir de esta resolución y la pensión compensatoria en 400€ durante tres años, sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.