Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 355/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 355/2019
Nº Procd. Civil : 447/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 2 DIRECCION000
Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 411
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO
Nº 447/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de DIRECCION000 (ZAMORA), RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 355/2019; seguidos entre partes, de una como apelante D. Aquilino , representado por la
Procuradora Dª. MARÍA TERESA VECINO GONZÁLEZ, y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO MARTÍNEZ
BÉCARES, y de otra como apelada Dª. Luisa , representada por la Procuradora Dª. MARÍA VICTORIA VÁZQUEZ
NEGRO, y dirigida por el Letrado D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO y MINISTERIO FISCAL.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de DIRECCION000 (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 5 de abril de 2019,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda principal interpuesta por D.

Aquilino , contra DÑA. Luisa , de Divorcio Contencioso nº 447/2018, acordando la disolución del matrimonio contraído el día 9 de agosto de 2.003, por DIVORCIO, y estimo la reconvención formulada por DÑA. Luisa , con todos los efectos legales inherentes a dichas declaraciones, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Como medidas definitivas que deben regir en el presente divorcio, procede acordar las siguientes: - GUARDIA Y CUSTODIA: Se establece el régimen de guardia y custodia compartida.

En base a este régimen la hija menor del matrimonio quedará bajo la guardia y custodia de ambos progenitores, debiendo realizarse el cambio de custodia cada quince días, que en el caso de la madre se llevará a cabo en el domicilio familiar cuyo uso se le otorga por plazo de dos años, mientras que el padre lo realizará en domicilio distinto, fijándose como día de cambio el viernes, a la salida de del colegio o si fuera festivo a la hora en que se produciría la salida de la escuela en un día lectivo.

Se permitirá el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no conviva la menor, respetando el descanso y obligaciones escolares de la menor.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con ella, los días de Nochebuena, Navidad, día del padre y de la madre, así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

La menor estará con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en períodos de 15 días y las de Semana Santa y Navidad en dos períodos iguales correspondiendo elegir, en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los años impares cada uno de los períodos de estas vacaciones que le corresponderá estar la hija.

- VIVIENDA FAMILIAR: Se otorga el uso de la vivienda familiar, y su ajuar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 , a la esposa por plazo de dos años, debiendo hacerse cargo de los gastos relativos a los consumos y suministros que el uso de la vivienda genere durante dicho plazo.

- ALIMENTOS: En concepto de alimentos a favor de la menor, el padre deberá abonar la cantidad de 200 euros mensuales; cantidad que será actualizada anualmente conforme al incremento del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, debiendo ser pagada por meses adelantados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto ha designado la madre en la entidad Bancaria BBVA de DIRECCION000 , con número de IBAN: NUM002 .

En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor (necesarios, no periódicos e imprevisibles), estos serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, previa comprobación y justificación de los mismos, siempre previo acuerdo expreso por escrito, y en caso de discordancia, previa autorización judicial.

Como deuda de la sociedad de gananciales, la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar y gastos de la propiedad misma, deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

- PENSIÓN COMPENSATORIA: Se establece a favor de la esposa y con cargo al esposo, debiendo éste abonar la cantidad de 200€ mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante el periodo de DOS AÑOS, en la cuenta que a tal efecto ha designado la esposa en la entidad Bancaria BBVA de DIRECCION000 , con número de IBAN: NUM002 , cantidad que deberá actualizarse conforme a las variaciones económicas que experimente el IPC fijado anualmente por el INE u organismo que le sustituya, tomando como referencia el mes de presentación del escrito de solicitud.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.

En la ejecución de esta resolución, en el caso de incumplimiento por el deudor de las contribuciones a que viene obligado se adoptarán las garantías y cautelas convenientes a fin de asegurar su efectividad. ( art. 103.3 Código Civil).

La sentencia una vez firme, producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado por la representación procesal de D. Aquilino la práctica de prueba documental, se admitió la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 15 de julio del año en curso, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del este recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.



SEGUNDO. -Dictada sentencia de divorcio por el Juzgado de 1ª Instancia Número Dos de DIRECCION000 con fecha 5 de abril de 2.019, se interpone contra ella recurso de apelación por la representación del actor con fundamento en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al fijar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a cargo del progenitor, pues se acordó un régimen de custodia compartida por periodos quincenales; 2) El mismo error al haber fijado que los gastos extraordinarios se paguen por mitad entre los progenitores, 3) El mismo error al atribuir, por mitad, el pago de las cuotas del préstamo hipotecario; 4) El mismo error al asignar una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a cargo del recurrente.

Alega que el importe de los ingresos mensuales que percibe el recurrente en el mes de mayo de 2.019 es de 1.300 euros, debiendo pagar una renta mensual por el alquiler de una vivienda para residir él, y junto con su hija el tiempo que la tiene bajo su custodia, por importe de 315 € mensuales, más la cuota de la mitad del préstamo hipotecario de 404,32 euros, que debe pagar él de acuerdo con la sentencia recurrida.



TERCERO. - Abordamos en este fundamento todos los motivos del recurso.

Comenzamos por señalar que, del examen de los propios argumentos de los números 1, 3 y 4 del escrito de recurso se infiere que la demandada tiene nula capacidad económica, pues si declaró que sus padres le ayudan económicamente, que son sus padres los que le ayudan porque el actor no paga nada; que las lentillas las pagó su padre, y ella paga alimentos, comida y etc.., de sus hijos; no se paga la hipoteca, significa que, salvo pagos que hace de alimentos y comida, el resto son sus padres los que le ayudan económicamente. Reconociendo, con cita del informe del Equipo Psicosocial y las declaraciones del IRPF de los años 2.015 y 2.016, que en la actualidad no trabaja, cuenta con el apoyo familiar, percibiendo la pensión alimenticia, lo que ya se puso de manifiesto en el convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2.017.

Por otro lado, el recurrente admite que actualmente, en el momento de presentar el escrito, percibe unos ingresos mensuales de 1.300 € y tiene unos gastos necesarios de alquiler de una vivienda, pues el uso de la vivienda familiar se ha atribuido a la esposa por tiempo de dos años, más otros gastos de la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, que desde luego no son 404,32 euros, como alega, sino 202,16 euros.

Luego, con dichos datos, se evidencia, una diferencia muy sustancial de capacidad económica de cada uno de los progenitores, favorable al progenitor, que desde luego debe influir en el momento de resolver los motivos del recurso relativos a los efectos económicos del divorcio.

Sobre la fijación de la pensión alimenticia y su importe de 200 euros mensuales, pese a que se haya fijado un régimen de custodia compartida, de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial la fijación de dicho régimen de custodia no exime del pago de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes del matrimonio, sino que debe tenerse en cuenta fundamentalmente la capacidad económica de cada uno de los progenitores, pues si existe desproporción entre los ingresos de uno y otro, debe fijarse pensión alimenticia a cargo del mejor situado económicamente, pese a que solo tenga bajo su guarda y custodia al hijo durante quince días, como es el caso de autos, en que la capacidad económica de la madre es nula, mientras que la del padre es suficiente para abonar la cantidad de 200 euros mensuales, que es por otro lado, la cantidad que ya acordaron en la propuesta de convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2.017.

Sobre el pago por el padre del importe de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, si bien reconocemos que es una deuda de la sociedad conyugal frente a la entidad bancaria, quien es ajena al acuerdo a que hayan llegado los cónyuges sobre su pago y también a lo que se fije en una sentencia de divorcio en cuyo juicio no ha sido parte, al margen de que en el consabido convenio, que no fue aprobado judicialmente, pues el procedimiento se archivó, el recurrente asumió el pago de la cuota del préstamo hipotecario, al no haber impugnado la sentencia la parte demandada debemos mantener dicho pronunciamiento de la sentencia, pues sirve para equilibrar entre los ex cónyuges los pagos.

Nada tenemos que decir sobre el pago, por mitad, de los gastos extraordinarios, que se impugna por el recurrente, pero no se da ningún argumento para su revocación, cuyo reparto de gastos extraordinarios entre los ex cónyuges ya fue consensuado en el convenio regulador de fecha 25 de septiembre de 2.017, sin que desde entonces hayan aparecido otras circunstancias económicas que incidan en el acuerdo adoptado en aquélla fecha.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria fijada de 200 euros mensuales, con una duración de dos años, es cierto que en el convenio regulador de la separación no se acordó pensión compensatoria. Sin embargo, es evidente que el divorcio ha supuesto un empeoramiento de la situación económica de la demandada con relación a la que tenía durante el matrimonio, que justifica el importe de la pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante 2 años, ya que el caudal económico del actor es muy superior al de la demandada, como ya hemos indicado anteriormente; la edad de ambos, muy similar, 41 y 43 años; el matrimonio ha durado 14 años; se ha asignado a la demandada el uso de la vivienda familiar, pero por tiempo de dos años; la dedicación de la esposa a la familia, con una hija, ha sido mayor, pese a que ello no le ha impedido compatibilizar la dedicación al hogar con trabajos esporádicos, si bien en los últimos meses de convivencia su dependencia económica del marido era total.



CUARTO. - No se hace expresa condena en costas de ninguna de este recurso pues existen serias dudas de hecho de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña María Teresa Vecino González, en nombre y representación de don Aquilino , contra la sentencia de fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, dictada por la S. A ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de DIRECCION000 .

Confirmamos dicha sentencia y no hacemos expresa condena en costas de este recurso.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1º del Tribunal supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.