Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 372/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 372/19.
Nº Procd. Civil: : 232/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Benavente
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 44
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 6 de febrero de 2020.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ordinario
nº 232/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 372/19;
seguidos entre partes, de una como apelante D. Segundo , representado por el/la Procuradora Dª. Mª
VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO, y dirigido por el/la Letrado D. VÍCTOR MIGUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como
apelada, Dª. Modesta , representada por el/la Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigida
por el/la Letrada Dª. IRENE CASTRO DE PAZ, sobre división de cosa común.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente. se dictó sentencia de fecha 8 e mayo de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Estimo la demanda formulada por doña Modesta contra don Segundo , en ejercicio de la acción de división de la cosa común, quedando extinguido el condominio y acordando haber lugar a la división de las fincas rústicas descritas como: 1.- Finca Rústica Parcela número NUM000 del plano general de concentración parcelaria. Terreno dedicado a cereal secano, al sitio del Llano de las Escobas, de 45 áreas, 70 centiáreas, que linda Norte con Camino C, sur con Santiaga y Jesús Luis (finca NUM001 ); Este con Tatiana (finca NUM002 ) y Oeste, con Valle (finca nº NUM003 ). Indivisible.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente al Tomo NUM004 Libro NUM005 Folio NUM006 finca NUM007 .

2.- Finca Rústica Parcela número NUM008 del plano general de concentración parcelaria. Terreno dedicado a cereal secano, al sitio de Orrieta del Juncal, de 1 hectárea, 86 áreas, 60 centiáreas, que linda Norte con Apolonio y Almudena (finca NUM009 ), sur con Hermanas Eloisa (finca NUM010 ); Este con Camino A- 2-1-4; y Oeste, con zona excluida. Indivisible.

Inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente al Tomo NUM011 Libro NUM012 Folio NUM013 finca NUM014 .

Las cuales se declara indivisible, por lo que se acuerda que en fase de ejecución de esta resolución se proceda a la venta directa o bien en pública subasta, practicada la oportuna liquidación de los bienes de los cuales los litigantes son copropietarios repartiendo el producto de dicha venta conforme a las cuotas que les correspondan, sin que nada impida que, en el supuesto de que ambas partes coincidan en llevar a cabo de manera voluntaria y extrajudicial la práctica de tal división, el acuerdo que adopten será válido y obligatorio para ambas, sin que llegue a ser precisa la apertura del trámite de ejecución judicial de la sentencia.

Condeno en costas a don Segundo . ' '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de febrero de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del este recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.



SEGUNDO. - Se ejercita por la actora contra la demandada la acción declarativa de extinción del condominio y derecho al dividir con el demandado de dos fincas descritas en el hecho primero de la demanda y, al ser indivisible se acuerdo la adjudicación a uno de ellos de las fincas, indemnizando al otro en la mitad de su valor, ofreciendo la actora la adjudicación al demandado con la indemnización a la actora de la mitad del valor señalado en el hecho segundo de la demanda o se adjudique a la actora con indemnización al demandado de la mitad de su valor.

Subsidiariamente, interesa se venda en pública subasta con reparto del precio obtenido entre actora y demandado en proporción a sus respectivas cuotas.

Recae sentencia que declara extinguido el condómino sobre las dos fincas rústicas indivisibles, de que son copropietarios actora y demandado, que en fase de ejecución se proceda a la venta directa o en pública subasta con reparto del precio obtenido entre actor y demandado o, de acuerdo con los copropietarios, pueden llevar a cabo la división de manera voluntaria y extrajudicial, el cual será válido y eficaz sin que sea necesario el trámite de ejecución judicial de la sentencia, Imponiendo las costas al demandado.

Contra dicha sentencia se alza el demandado con fundamento en los siguientes motivos: 2)Infracción procesal, prejudicialidad civil, falta de legitimación activa y pasiva ad causam , falta de acción y falta de Litis consorcio pasivo necesario, pues no se ha demandado a la usufructuaria de las finca, las madre de actora y demandado, el demandado se vio obligado a formular demandada por el uso indebido del usufructo sobre uno de los bienes, interesando la extinción del usufructo, el demandado no se ha negado a dividir las fincas, pues los requerimientos previos son genéricos sin expresar la forma de llevar a cabo la división ; 2) Infracción de los criterios establecidos por esta Sala en la sentencia de fecha 20 de mayo de 2.011 en materia de imposición de costas en una acción de división de cosa común.



TERCERO. El primero de los motivos del recurso debe decaer, pues en una acción de división de cosa común, en que la nuda propiedad pertenece a los condóminos, y el usufructo vitalicio al usufructuario, en este caso a la madre de actora y demandada, la acción se ejercita de un nudo propietario contra el otro, sin que sea necesario demandar a la usufructuaria, la cual, sea dividida materialmente las fincas, si son divisibles; se adjudique a uno de los condóminos con resarcimiento al otro del importe de la mitad del precio o se venda en pública subasta, conserva su derecho de usufructo hasta que se extinga de acuerdo con los modos de extinción del artículo 513 del Código Civil. Y, de ahí, que, si uno de los nudos propietarios ha interesado la extinción del usufructo, este procedimiento no obstaculiza la marcha y resolución de la acción de división de la cosa común. De manera tal que, sí que debe tenerse en cuenta, en su caso, la existencia del usufructo a la hora de valorar las fincas, descontando el valor del usufructo para su venta a terceros o su adjudicación a uno de los copropietarios.

Luego, no hay falta de litis consorcio pasivo necesario por no haber demandado a la usufructuaria y tampoco hay falta de legitimación activa, ni pasiva, pues ejercita la acción la copropietaria de la nuda propiedad frente al copropietario de la otra mitad dela nuda propiedad, no entrañando ningún obstáculo procesal ni material que todavía no se haya resuelto otro proceso en que se haya interesado la extinción del usufructo, pues, si antes de proceder a ejecutar la sentencia de división, recae sentencia firme de extinción del usufructo, queda consolidado en los nudos propietarios la propiedad plena, quienes ya no tendrán que tener en cuenta el usufructo a la hora de valorar las fincas para venderlas o adjudicarse uno de ellos con indemnización al otro de la mitad del precio.

Port otro lado, el artículo 403 del Código civil , que, solo contempla la facultad de concurrir a la división de la cosa común, legitima a los acreedores o cesionarios de los partícipes de la cosa común, y desde luego la usufructuaria no es acreedora de ninguno de los copropietarios de la nuda propiedad y tampoco es cesionaria de ninguno de los partícipes, pues el derecho de usufructo no lo adquirió de ninguno de ellos.

Por otro lado, el artículo 405 regula la conservación del usufructuario de su derecho real de usufructo tras la división de la cosa en común.



CUARTO . - El segundo de los motivos del recurso debe prosperar, pues el requerimiento extrajudicial de división de las fincas parte de una valoración unilateral de las mismas, ofreciendo la actora quedarse con la de mayor valor abonando al demandado el exceso por su adjudicación, o realizar un sorteo entre ambos. Pero, primero, no apunta nada sobre la forma de dividir la otra finca (adjudicación a uno de ellos y pago de indemnización al otro o venta en pública subasta) y, sobre la otra, que sí apunta uno de los medios de división: adjudicación a uno de ellos y pago de la mitad del precio al otro, pero nada sobre la venta en pública subasta, parte de la fijación de un precio unilateral sin ninguna referencia a la fuente de donde lo toma.



QUINTO. - No se hace expresa condena en costas de este recurso, pese se estima parcialmente, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L. E. civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña María Victoria Vázquez Negro, en nombre y representación de don Segundo , contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve , dictada por S. S ª la Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Benavente Revocamos parcialmente dicha sentencia, sin hacer expresa condena en costas de ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal supremo, el cual se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.