Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 385/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 385/2018
Nº Procd. Civil : 565/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA
Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 99
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).
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En la ciudad de ZAMORA, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO
CONTENCIOSO Nº 565/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 385/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Azucena , representada por el
Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA CONCEPCIÓN
MORAL TURIEL, y de otra como apelado D. Eleuterio , representado por el Procurador D. ÓSCAR
CENTENO MATILLA, y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA EUGENIA FLECHOSO DEL CUETO y MINISTERIO
FISCAL .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2018 ,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Azucena , contra D. Eleuterio , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio civil contraído entre Dª. Azucena y D. Eleuterio , en fecha 7 de marzo de 2003, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: 1) La guarda y custodia de la hija menor se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Sentencia.

2) Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a Dª. Azucena , por un plazo máximo de dos años.

3) Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre la cantidad de cien euros mensuales. Esta cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC. Se extinguirá si se producen las circunstancias contempladas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Sentencia 4) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales. Esta cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC. Se extinguirá si se producen las circunstancias contempladas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Sentencia Sin expresa condena en costas'.

Por Auto de fecha 2 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba aclarar la sentencia dictada acordando: Rectificar los errores materiales de la SENTENCIA Nº78/2018 de fecha veintisiete de abril de dos mil dieciocho en el siguiente sentido: 1º Añadir en el encabezamiento como parte demandada al MINISTERIO FISCAL.

2º En el antecedente de hecho 2º Añadir 'Así mismo formuló contestación el MINISTERIO FISCAL en el sentido que es de ver en autos'.

Por Auto de fecha 15 de mayo de 2018 dictado por el Juzgado de Instancia se acordaba completar la sentencia dictada en el siguiente sentido: DECIDO : Que debo acordar y acuerdo completar la Sentencia de 27 de abril de 2018 , con los siguientes pronunciamientos: a) Durante las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, la menor permanecerá con cada progenitor por quincenas y no por semanas, resultando así cuatro periodos. La madre elegirá los años pares y el padre los impares.

b) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

c) Los días correspondientes al cumpleaños de la madre, del padre o de la menor, el día del padre, de la madre o el día de Reyes, aquél de los progenitores que no la tenga su compañía podrá comunicar con ella desde la salida del Colegio, o desde las 18 horas si no se trata de día laborable, hasta las 20,30 horas.

d) En cuanto al comienzo en la aplicación del régimen, deberá producirse en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución (o de la última aclaración de Sentencia que se efectúe).

Corresponderá a la madre elegir la semana en que comenzará el régimen.

Por Auto de fecha 7 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Instancia, se acordaba completar la sentencia de fecha 27 de abril de 2018 como sigue: DECIDO : Que debo acordar y acuerdo completar la Sentencia de 27 de abril de 2018 , con los siguientes pronunciamientos: a) Durante las vacaciones, las recogidas y entregas de la menor se realizarán a las veinte horas en el domicilio en que se encuentre la misma, al igual que sucede durante el resto del año.

b) El régimen deberá comenzar dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución en los términos previstos en el Razonamiento Segundo.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, por Auto de fecha 7 de marzo del año en curso dictado por esta Sala, se acordaba la suspensión para la deliberación, votación y fallo señalado y se acordaba como diligencia final la exploración de la menor Felicidad , quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª Azucena se presentó demanda de divorcio contencioso frente a D. Eleuterio , interesando la disolución del matrimonio y la adopción de las siguientes medidas: 1.- Régimen de custodia sobre la hija menor Felicidad , se le atribuya a la madre, sin perjuicio de la patria potestad que se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores.

2.- Uso y disfrute de la vivienda familiar y bienes muebles y enseres. Se le atribuya a la esposa como progenitora custodia y a la hija por ser el interés más necesitado de protección. Se compartirá el uso del trastero y el garaje entre ambos progenitores.

3.- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio: a) El padre podrá comunicar con su hija por conducto telefónico diariamente, fuera de las actividades escolares y extraescolares de la menor. b) El padre podrá estar en compañía de su hija, inter semanalmente, los martes y jueves, desde las 16 horas hasta las 20 horas de la tarde, recogiéndola y entregándola en el domicilio de la menor; si el padre por motivos laborales (localización de trabajo) no pudiera estar con su hija alguno de esos días, lo podrá cambiar por el 15 lunes. c) Fines de Semana alternos: el padre podrá tener a la hija en su compañía los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 de la mañana que la recogerá del domicilio de la menor, al domingo a las 21 horas que la reintegrará al mismo. En caso de que el fin de semana coincida con puente escolar, los días de visita se aumentarán en tantos días como aumente el puente. d) Vacaciones: Las vacaciones escolares de Navidad y Verano de la menor, serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de discordia, en los años pares la madre y los impares el padre. Las vacaciones escolares de Semana Santa, las pasará la menor en compañía de la madre.

4.- Pensión de Alimentos: Se fije a favor de la hija y con cargo al padre, la cantidad mensual de 150,00C...

La pensión de alimentos con cargo al padre, pasará a la cantidad de 250.00€, mensuales, cuando se extinga la pensión compensatoria a favor de la madre de la menor y con cargo al padre. Se determine que los gastos extraordinarios de la menor serán afrontados al 50% entre ambos progenitores...

5.- Se fije en concepto de pensión compensatoria con cargo al esposo, y a favor de la esposa, la cantidad mensual de 150,00C, hasta tanto la esposa acceda al mercado laboral, con el límite máximo de cinco años a contar desde la firma del convenio regulador...

6.- Gastos crediticios: a) Se establezca con cargo al esposo el abono, sin perjuicio del que crédito ...

b) Se establezca la obligación para el esposo de pagar a su costa y cargo exclusivo la deuda...

A la demanda se opuso D. Eleuterio quien, tras interesar el divorcio, solicitó: II.- Establecer una custodia compartida a favor de los progenitores respecto de la menor Felicidad a desarrollar por semanas, siendo la hora de entrega y recogida de la menor las 20:00 horas del domingo. Asimismo los miércoles de cada semana el progenitor no custodio en ese período, podrá tener a la hija desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las recogidas de la menor los domingos se hará por el progenitor no custodio (o un familiar próximo mayor de edad previo aviso) en el domicilio en que se encuentre la menor; los miércoles será el progenitor no custodio el que recogerá a la menor a la salida del colegio y la restituirá a las 20 horas...

II. Atribución del uso del domicilio y ajuar familiar, que deberá ser compartido por los cónyuges, de modo que serán éstos quienes se turnen para ocuparlo en la semana de su permanencia con la menor, a quien se atribuirá el uso de la vivienda y ajuar familiar.

IV. Contribución a las cargas de matrimonio y Pensión de alimentos.- Ninguna pensión alimenticia procede a favor de la hija... Así cada progenitor asumirá el 50% de los gastos ordinarios. No obstante, dado que la madre actualmente no percibe ingresos del trabajo ni prestación por desempleo o similar, el padre abonará la cantidad de 150 euros a la menor para sufragar los gastos ordinarios durante el tiempo que esté con la madre, hasta en tanto ella acceda al mercado laboral...

V.- Gastos extraordinarios.- Los gastos médicos extraordinarios por especialidades médicas no cubiertas por el sistema general de Seguridad Social, tales como odontólogos y similares, los derivados del uso de gafas o lentillas, así como los farmacéuticos; los libros y material escolar, las actividades extraescolares, excursiones, campamentos, viajes relacionados con su formación, clases particulares, y cualesquiera otros similares, serán abonados por ambos progenitores por mitad, siempre que exista conformidad de ambos en la realización del gasto, previa notificación al cónyuge no custodio del hecho que lo motive y el importe, salvo en casos de extrema urgencia o necesidad, y resolviendo el Juzgado en caso de controversia insalvable.

VI.- Vacaciones: La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares.

VII.- Situación económica de las cargas comunes...

Por el Juzgado se dictó Sentencia por la que se establecen las siguientes medidas definitivas: 1) La guarda y custodia de la hija menor se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Sentencia.

2) Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a Dª. Azucena , por un plazo máximo de dos años.

3) Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre la cantidad de cien euros mensuales. Esta cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC. Se extinguirá si se producen las circunstancias contempladas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente Sentencia.

4) Se establece en concepto de pensión compensatoria la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales. Esta cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre, y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Se extinguirá si se producen las circunstancias contempladas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente sentencia (procede acordar que para el supuesto en que Dª. Azucena perciba unos ingresos mensuales superiores a mil euros, y toda vez que se mantendría la atribución del domicilio familiar, cesaría la obligación de D. Eleuterio de abonar la pensión compensatoria. Empero, si dentro de los dos próximos años volviere a la situación de desempleo, se reanudaría el pago de la pensión).

Fue completada por Auto de 15 de mayo de 2018 en los siguientes términos: Que debo acordar y acuerdo completar la Sentencia de 27 de abril de 2018 , con los siguientes pronunciamientos: a) Durante las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, la menor permanecerá con cada progenitor por quincenas y no por semanas, resultando así cuatro periodos. La madre elegirá los años pares y el padre los impares. b) Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares. c) Los días correspondientes al cumpleaños de la madre, del padre o de la menor, el día del padre, de la madre o el día de Reyes, aquél de los progenitores que no la tenga su compañía podrá comunicar con ella desde la salida del Colegio, o desde las 18 horas si no se trata de día laborable, hasta las 20,30 horas. d) En cuanto al comienzo en la aplicación del régimen, deberá producirse en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución (o de la última aclaración de Sentencia que se efectúe). Corresponderá a la madre elegir la semana en que comenzará el régimen.

Y aclarada por nuevo Auto de 7 de junio de 2018. Este último en los siguientes términos: a) Durante las vacaciones, las recogidas y entregas de la menor se realizarán a las veinte horas en el domicilio en que se encuentre la misma, al igual que sucede durante el resto del año.

b) El régimen deberá comenzar dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución en los términos previstos en el Razonamiento Segundo.

Es recurrida la sentencia por la madre. Impugnan el recurso el padre demandado y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Se alza el apelante frente a la sentencia; y lo hace, según expresa, respecto de todos los pronunciamientos de la misma, interesando que por la Sala se dicte sentencia revocando la resolución recurrida en el sentido de estimar íntegramente la demanda de DIVORCIO interpuesta, con expresa imposición de costas. Estructura su recurso en seis apartados. El primero, sobre el valor atribuible al convenio regulador no ratificado. El segundo, sobre el régimen de guarda y custodia. El tercero, sobre la voluntad de la menor y el equipo psicosocial. El cuarto, sobre el contenido específico del régimen de guarda y custodia. El quinto, sobre la pensión compensatoria. Y el sexto y último, sobre nuevas circunstancias a valorar.

No obstante, analizado el recurso se comprueba que sustancialmente se refiere al régimen de custodia y alimentos de la hija en común, Felicidad , nacida el NUM000 de 2006, ésto es de 12 años a la fecha de esta sentencia; y a la valoración del informe psicosocial.

Ciertamente, resolver sobre lo mejor para los menores en el ámbito familiar es muy complejo y delicado, por la transcendencia que va a tener en su futuro. Examinada con atención la Sentencia recurrida, consideramos que el Juzgador de instancia la dictó teniendo muy presente tal premisa, con especial valoración del informe psicosocial ratificado y explicado exhaustivamente en el acto del juicio; el cual determina de manera ampliamente fundamentada, y con exploración de la menor y entrevistas con los padres, la bondad de la custodia compartida; lo que no puede ser desatendido por la Sala.



TERCERO . - El primero de los motivos viene referido al valor del convenio firmado de común acuerdo, pero no ratificado en sede judicial por el demandado. El apelante interesa que se aplique lo en él pactado, es decir la custodia exclusiva a la madre; olvidando que es preciso en estos casos actuar en interés del menor y que es materia - la custodia - que no puede ser objeto de negociación de las partes. Este motivo debe decaer por sus propios fundamentos de la Sentencia de instancia.

Por ello no es preceptivo mantener el pacto sobre tal extremo, eficaz entre partes ( STS de 22/04/97 ) en tanto en cuanto el objeto sobre el que recaiga sea susceptible de disposición por ellas. Pues es preciso tener presente la doctrina jurisprudencial, que nos recuerda que la guarda y custodia no es materia disponible por las partes ( STS 15/02/02 ). Por lo que será el Juzgador quien deberá resolver teniendo presente siempre el interés de los menores, principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución y 2 y 11 de la ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor . En esta alzada solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente tal principio. 'El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ) ( STS 30/12/15 ).

Dicho lo anterior, en cuanto a la interpretación y crítica que se efectúa en este apartado del informe psicosocial, y toda vez que se insiste sobre ello a lo largo del recurso, es preciso para un mejor y más claro enjuiciamiento dar contestación más adelante, cuando se entre a valorar la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida.



CUARTO. - El segundo de los motivos se enmarca bajo el título 'sobre el régimen de guarda y custodia La custodia compartida'. Ya hemos anticipado que tal sistema es contemplado por la jurisprudencia y la doctrina jurisprudencial como a priori más beneficioso para el menor. Bondades en las que abunda esta Sala; así, en Sentencia de 23 de noviembre de 2018 , decíamos que 'no queremos terminar sin apuntar que en el caso del establecimiento de un régimen de custodia compartida, ambos progenitores, como tales, que conservan la patria potestad sobre su hija, en caso de que uno de ellos no pueda durante el periodo que tiene atribuida la guarda y custodia de la hija cuidarla por razones de trabajo, salud, viajes, etc. el otro tiene la obligación de cuidar y atender a su hija pese a que no la tengan bajo su guarda y custodia, pues la custodia compartida significa que ambos progenitores comparten las obligaciones de guarda y custodia, aunque se establezcan periodos temporales. Si uno de los progenitores se ve obligado a ausentarse de su domicilio temporalmente por razones poderosas de trabajo, salud, estudios no previstos y las personas con las que contaba para ayudarle en el cuidado, sean amigos o familiares, no puede hacerlo, no es ningún sin sentido acudir al otro progenitor para que se haga cargo de la guarda de la menor'.

Al respecto, con el sistema de custodia compartida, dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre 2013 , 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ( STS 30/05/16 ).

Frente a ello incide la apelante en que lo pactado en el convenio regulador no ratificado fue la custodia exclusiva de la madre. Extremo éste ya contestado. Tampoco se pueden acoger los alegatos sobre la falta de aptitud para educar a su hija de D. Eleuterio , y menos consignar como elemento determinante que el padre no sabe distinguir entre su actividad de bombero y la de ser padre por el hecho, reiterada, excesiva y partidariamente utilizado por la actora, de haber quitado la puerta del dormitorio de la niña en determinado momento, dando esta Sala por suficientes e incardinadas en la función educadora que le compete las explicaciones que el padre efectúa al ser preguntado en juicio sobre ello, por la coherencia en su declaración y el encaje con el resto de la prueba, en especial con el informe psicosocial y el psicológico. A la misma convicción llega la Sala respecto de las afirmaciones que se efectúan a lo largo de recurso sobre la falta de capacidad de Eleuterio para ser padre como consecuencia de su carácter o desatención de las necesidades de la menor.

Y si bien es cierto, como dice el recurso, que el padre se ha dedicado a su vida profesional y la madre exclusivamente a atender a su hija, ello no implica como se pretende que D. Eleuterio haya desatendido su rol como padre a lo largo de la infancia de la menor; ningún hecho se aduce del que pueda deducirse que así es; lo que permite afirmar que ha sido un buen padre. Admitir lo contrario sería como afirmar que como Dª Azucena desatendió las necesidades económicas de la familia, y de su hija en particular, cuando decidió abandonar su vida profesional y dedicarse a la educación de la hija. Hay que partir de que en este caso, como en muchos similares, resultan loables los sacrificios personales y profesionales que, tanto la madre como el padre, realizan de común acuerdo para la atención y cuidado de los menores. Lo que no sería justo ni razonable sería tratar de beneficiarse del papel que por uno de ellos se ha asumido de común acuerdo en perjuicio de la otra parte, que nunca abandonó su rol como progenitor, cuando se rompe la convivencia, como se pretende en este caso.

A consecuencia de cuanto antecede, se desestima este motivo del recurso.



QUINTO.- Sobre la voluntad de la menor y el equipo psicosocial y el contenido específico del régimen de guarda y custodia, segundo de los argumentos que se trae a esta alzada.

Antes de entrar a conocer sobre los concretos alegatos del recurso, y a la vista de los mismos, es conveniente incidir sobre que la especial singularidad de estos procedimientos familiares, en los que las relaciones personales y sentimientos resultan difícilmente ponderables por ser subjetivos, nos obliga a atenernos a datos objetivos. A tal efecto, el Tribunal Supremo ha expresado en reiteradas Sentencias la utilización de criterios sobre la custodia tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores con criterio suficiente; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ; 10 de enero de 2018 ).

Argumenta Dª Azucena que, en todo caso, la custodia compartida no es de aplicación al supuesto, dada la edad de la hija, 12 años, etapa de pre adolescencia; que Felicidad no quiere vivir con su padre; y hace especial referencia a los hechos nuevos acaecidos tras la sentencia, como la resistencia de la hija a cumplir con el régimen de custodia compartida, e incluso el régimen de visitas. Alude a audios grabados y añade que la menor entra en terapia remitida por salud mental. Se apoya también en la plena disponibilidad de Dª Azucena , ya que trabaja solamente 5 horas a la semana frente a la situación del padre, bombero de profesión, con turnos de 24 horas. Y finaliza con alegaciones no probadas de que el padre es agresivo; que no sabe hablar con la hija; y, en definitiva, la ineptitud y falta de habilidad del padre para educarla.

Empezaremos por el informe psicosocial impugnado por la apelante, ratificado y explicado de manera amplia durante el juicio. Insiste la recurrente en que no debe ser estimado, pues ha sido realizado por la asistente social, no por psicólogos. Visionado el juicio, la asistente social confirma que fue elaborado por el equipo formado por la asistente social y la psicóloga; que el trabajo, el contenido material, es conjunto, fruto de exposición conjunta del trabajo de cada componente para alcanzar valoraciones conjuntas, sin que sea significativo que se firme por una sola de las técnicos. Consecuentemente, ningún reproche en cuanto a la habilidad de los peritos para su emisión, con independencia de la valoración que de su contenido se haga.

Por su parte, las conclusiones fueron complementadas en el acto del juicio donde a preguntas de las partes y del Juez de instancia. Respecto a la menor, que es lo que nos interesa, puso de manifiesto que está muy al lado de su madre, lo que es comprensible; pero que ello le hace ver las cosas como las ve su madre, y a tener poca flexibilidad respecto a las propuestas de su padre. Asimismo, expuso que los actos realizados por D. Eleuterio en su rol de padre se contemplan por la niña como actos de control, percibiéndolo la madre de la misma manera. Se destacó también que el cambio en la conducta de la menor de hostilidad hacia el padre se incrementó cuando se planteó la custodia compartida.

En cuanto al informe de la Psicóloga elaborado a instancia de la actora, es natural que no fuera valorado como se pretende, pues como indicó su autora en el acto del juicio, se elaboró sin evaluar todo el ámbito familiar, ni entrevistar al padre ni a la hija.

A dichos informes ha de unirse el elaborado por un Psicólogo con posterioridad a la Sentencia a requerimiento del juzgador para que tuviera conocimiento la Sala, a la vista de la situación creada, del comportamiento de la menor y sus posibles causas. Informe que, previo traslado a las partes, se elevó junto con los autos a esta Audiencia donde, a petición del demandado, se unió como prueba documental.

Dicho informe que se realiza previa entrevista con la madre, el padre y la hija, y tras contactar con el colegio, con la pediatra y con el psiquiatra de la menor, con APROME y con las consultas interprofesionales entre miembros del equipo sicosocial, no hace sino confirmar las conclusiones del elaborado por éste último y ratificar la solución adoptada por el juzgador de instancia relativa a la custodia compartida.

En cuanto a la evaluación del padre, contrariamente a lo que indica por la parte recurrente, considera que adopta una postura relajada, no violenta ni crispada, ante las cuestiones diarias de la crianza y atención de su hija, quizá con poca firmeza a la hora de poner límites y una postura complaciente con su hija. Y en este punto concluye diciendo: 'si es muy probable que la actitud materna nada favorece estos intercambios, siendo un factor muy relevante que fomenta y mantiene la postura de Felicidad , también aparece un factor individual en la menor, al margen de unos y otros, que implica dificultades personales en la misma a la hora de elaborar la ruptura parental y los cambios que ello conlleva'.

Respecto a Dª Azucena , destaca su postura protectora para con su hija, mostrando desconfianza e inseguridad respecto del bienestar de la misma en el ámbito paterno. Se indica también que se percibe en ella una interpretación en la que percibe muchos errores en la conducta de D. Eleuterio , mientras que en su introspección apenas detecta acciones inadecuadas por su parte. Añade que las dificultades personales de Dª Azucena han podido facilitar actitudes inadecuadas en ella que condicionan en la actualidad la postura de Felicidad .

En cuanto a la menor se pone de manifiesto en el dictamen su falta de disposición para mejorar la relación con su padre, sin que ella pueda concretar la causa de sentirse mal con su padre. Denota ansiedad ante la separación de su madre. Parece haberse posicionado a favor de quien le parece ha podido ser más agredida (su madre); uniéndose a ello, con cierta probabilidad, unos mensajes maternos quizás indirectos en los que se le transmite que la figura materna es la más válida para cubrir sus necesidades de todo tipo.

Asimismo explicita el informe que 'esta sintomatología muy puntual (aumento de ansiedad), no parece haberse generalizado en la vida diaria de la menor, mostrándose estable en lo emocional y con muestras de buen estado de ánimo en los distintos ámbitos familiar, escolar y social, dato corroborado por el colegio y con el psiquiatra que ve a Felicidad , aunque haya sido en una única ocasión. Teniendo en cuenta esto, no se puede hablar de un trastorno con significación clínica.'. Continúa diciendo que 'parece que desde su entorno, pudiera habérsele transmitido el mensaje de que su papel y decisión es clave a la hora de decidir con qué padre quiere convivir y estar, al punto de que puede descartar a uno de ellos. Lo cual es un error que debe ser subsanado con prontitud'.

En sus conclusiones, entiende positiva la custodia compartida establecida judicialmente. Continúa diciendo: 'de este modo, Felicidad entenderá la incondicionalidad de ambas figuras parentales en su vida, a pesar de la separación, circunstancia que no legitima a los menores a decidir temas incuestionable como la presencia o no de alguno de los padres en su vida diaria, con todo lo que ello implica'.

El examen de los informes no deja lugar a dudas sobre la pertinencia de la custodia compartida, sin que se traigan a la Sala por la apelante razones objetivas para refutar su validez.

Lo que en los mismos se indica respecto de los progenitores y menor concuerda con lo actuado en el juicio y con los datos obtenidos en la exploración que tuvo lugar en las dos instancias. Las excusas que cuenta la hija para no estar con su padre han sido debidamente explicadas por éste padre y por lo expuesto en los informes psicosociales.

Por otra parte, los argumentos de la madre sobre su preferencia al tener más tiempo disponible no sólo son insuficientes para configurar una custodia excluyente, sino que además decaen ante el hecho de que actualmente se encuentra trabajando, como se indica en el último de los informes.

Por todo ello debe confirmarse el régimen de guarda y custodia compartida, pues es preciso salvaguardar el interés del menor, que no debe confundirse con sus deseos. En este sentido nos recuerda el Tribunal Supremo en Auto de 19/09/2018 : ''está en función y se orienta en interés del menor ; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 )'. 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014 )'.



SEXTO .-. No obstante, se entiende aconsejable que tal régimen se imponga paulatinamente, en evitación de choques violentos en la recogida y entrega de la menor, como viene ocurriendo. Por lo cual, se estimará en parte el recurso al matizar que tal régimen de custodia compartida se iniciará del siguiente modo, coincidiendo sustancialmente con el informe del Ministerio Fiscal emitido en el juicio: 1.-Durante las ocho primeras semanas desde la notificación de esta sentencia, Felicidad pasará solamente los sábados con su padre, produciéndose las entregas en Aprome; debiendo ser entregada a las 10 horas y reintegrada a las 20 horas. Por tanto, la madre mantiene la custodia el resto del tiempo.

2.-Durante las ocho semanas siguientes, es decir de la quinta a la decimosegunda ambas inclusive, el padre tendrá la custodia de la menor fines de semana alternos, de sábado a domingo, comenzando ya la semana quinta. Las entregas y recogidas se continuarán haciendo en APROME. Y aquellas en que no le corresponda tal custodia, tendrá consigo a la menor desde el martes a la salida del Colegio hasta el Jueves, que deberá dejarla en dicho Colegio.

3.-A partir de la semana decimo-séptima, se hará efectiva la custodia compartida con las pautas de vacaciones y visitas establecidas en la Sentencia de instancia; siendo dicha semana decimo-tercera la que corresponderá al padre tener consigo a la hija.

4.-Todo ello con apercibimiento a los progenitores de poder incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento de los deberes de entrega y recogida o de dificultar su ejercicio voluntariamente en cualquier modo que produzca tal resultado.

5.-Librando oficio a la UFAM para que levante atestado de las incidencias que se produzcan durante la primera entrega de la menor. Sin perjuicio de que el Juzgador de Instancia decida su ampliación. Su intervención se limitará a tomar conocimiento de cuanto pueda suceder, sin ninguna, otra intervención, ésto es sin hacer uso de la fuerza para materializar la entrega, que podrá o no producirse. Todo ello con independencia de los efectos que el incumplimiento por parte del progenitor responsable pueda conllevar.

6.- Requiriendo al equipo sicosocial para que, previa entrevista con los progenitores y la menor, informe sobre el estado del cumplimiento del régimen establecido.

SÉPTIMO .- En cuanto al uso de la vivienda familiar, alimentos a la menor y gastos de la vivienda.

Mantiene la apelante que debe respetarse lo acordado en el convenio y atribuir el uso de la vivienda a la madre y a la menor hasta que la niña sea independiente.

No va a atenderse la petición. No puede obviar la apelante que la atribución del uso de la vivienda corresponde a tenor del artículo 96 del Código Civil al menor y a los padres en cuya compañía queden. Es cierto que lo que pretende la apelante fue acordado en el convenio; pero tal compromiso se efectúa bajo el prisma de que la madre ejerza la custodia de la menor, permaneciendo el padre exclusivamente con el derecho de visitas, lo que no es el caso. Al ser la custodia compartida, pierde la madre el estatus de privilegio que respecto al uso de la vivienda le venía atribuida.

Por su parte D. Eleuterio interesa en la contestación el uso de la vivienda por ambos padres de modo que éstos se turnen para ocuparlo en la semana de permanencia; solución que no sería desacertada si la menor no acata la custodia compartida, pues siempre será de más fácil ejecución si la menor no cambia de domicilio; pero que escapa al procedimiento actual al poder constituir una 'reformatio in peius', un empeoramiento de la situación del apelante, proscrito por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alimentos de la menor: Interesa en su recurso que se eleven a 250 euros. Alega también que fue lo acordado en el convenio. Tampoco se van a acoger los alegatos de la recurrente, toda vez que en éste se establecen unos alimentos en base a la custodia atribuida a la madre. Siendo la acordada compartida, está justificada la decisión judicial que los limita a 100 euros mensuales; cantidad indicada en la contestación a la demanda, sin que se alegue razón o motivo que justifiquen su modificación.

Gastos de la vivienda y gastos crediticios.- Tampoco procede la petición que aquí se efectúa, toda vez que la actora se encuentra trabajando. En cuanto a la deuda contraída con la tarjeta NUM001 no va a atenderse puesto que, como señala el apelado, no existe pronunciamiento al respecto, toda vez que tal petición corresponde a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que no es objeto de debate en este pleito.

En conclusión, se desestiman estos motivos del recurso OCTAVO : Pensión compensatoria. Impugna el período establecido en la sentencia e interesa que se establezca el período establecido en el convenio.

Examinado el convenio se comprueba que en el mismo se fija la cantidad señalada en la sentencia por un período máximo de 5 años, si bien, olvida la recurrente señalar que dicha obligación se extinguiría si encontraba trabajo; aunque es cierto que se le volvería a establecer si volviese a quedarse sin él. El juzgador sin embargo establece en el fundamento sexto que 'procede acordar que para el supuesto en que Dª. Azucena perciba unos ingresos mensuales superiores a mil euros, y toda vez que se mantendría la atribución del domicilio familiar, cesaría la obligación de D. Eleuterio de abonar la pensión compensatoria. Empero, si dentro de los dos próximos años volviere a la situación de desempleo, se reanudaría el pago de la pensión'. Solución que no se considera más gravosa sino más bien más beneficiosa toda vez que la recurrente se encuentra en la actualidad trabajando.

Por todo ello se desestima este último motivo y por lo tanto el recurso.

NOVENO .- Dada la estimación parcial, pues aunque no se revoca la Sentencia de instancia en cuanto a la custodia compartida sí se mantiene un cierto régimen temporal de custodia exclusiva de la madre, no procede condena en costas a ninguna de la partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso planteado por la representación procesal de Dª Azucena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de los de Zamora el día 27 de Abril de dos mil dieciocho. Y revocamos la misma en el exclusivo sentido de que la custodia compartida de la menor se ejercerá en su inicio del modo indicado en el fundamento sexto de esta sentencia; es decir: 1.-Durante las ocho primeras semanas desde la notificación de esta sentencia, Felicidad pasará solamente los sábados con su padre, produciéndose las entregas en Aprome; debiendo ser entregada a las 10 horas y reintegrada a las 20 horas. Por tanto, la madre mantiene la custodia el resto del tiempo.

2.-Durante las ocho semanas siguientes, es decir de la quinta a la decimosegunda ambas inclusive, el padre tendrá la custodia de la menor fines de semana alternos, de sábado a domingo, comenzando ya la semana quinta. Las entregas y recogidas se continuarán haciendo en APROME. Y aquellas en que no le corresponda tal custodia, tendrá consigo a la menor desde el martes a la salida del Colegio hasta el Jueves, que deberá dejarla en dicho Colegio.

3.-A partir de la semana decimo-séptima, se hará efectiva la custodia compartida con las pautas de vacaciones y visitas establecidas en la Sentencia de instancia; siendo dicha semana decimo-tercera la que corresponderá al padre tener consigo a la hija.

4.-Todo ello con apercibimiento a los progenitores de poder incurrir en delito de desobediencia en caso de incumplimiento de los deberes de entrega y recogida o de dificultar su ejercicio voluntariamente en cualquier modo que produzca tal resultado.

5.-Librando oficio a la UFAM para que levante atestado de las incidencias que se produzcan durante la primera entrega de la menor. Sin perjuicio de que el Juzgador de Instancia decida su ampliación. Su intervención se limitará a tomar conocimiento de cuanto pueda suceder, sin ninguna, otra intervención, ésto es sin hacer uso de la fuerza para materializar la entrega, que podrá o no producirse. Todo ello con independencia de los efectos que el incumplimiento por parte del progenitor responsable pueda conllevar.

6.- Requiriendo al equipo sicosocial para que, previa entrevista con los progenitores y la menor, informe sobre el estado del cumplimiento del régimen establecido.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.