Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 395/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 395/2018
Nº Procd. Civil : 613/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA
Tipo de asunto : FAMILIA: GUARDA, ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 87
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).
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En la ciudad de ZAMORA, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONAIL Nº 613/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST.
Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 395/2018 ; seguidos entre partes, de una como
apelante Dª. Leocadia , representada por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN,
y dirigida por la Letrada Dª. NAZARET VALERO FIDALGO, y de otra como apelado D. Florentino ,
representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigido por el Letrado D. TIMOTEO
HERNANDO CALVO y MINISTERIO FISCAL .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (SUPLENTE).

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2018 ,cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Turiño Sánchez, en nombre y representación de Dª. Leocadia , contra D. Florentino , debo acordar las siguientes medidas definitivas en relación con las hijas comunes de la pareja: 1) La guarda y custodia de las hijas menores se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia.

2) Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar a D. Florentino hasta la venta del inmueble.

3) La cuota hipotecaria correspondiente al que fue domicilio familiar deberá ser satisfecha por mitad tal y como se acordó en las medidas provisionales.

4) Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por Dª Leocadia se presentó demanda sobre adopción de medidas reguladoras de relaciones familiares y de hijos menores cuyos padres no conviven como consecuencia de ruptura de unión de hecho no matrimonial solicitando la guarda y custodia de las hijas tenidas con el demandado D. Florentino , interesando al respecto que la guarda y custodia de ambas hijas menores Serafina y María del Pilar se atribuyera en exclusiva a su madre Dª. Leocadia . Y el siguiente régimen de visitas y alimentos para el demandando: Los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo; y dos tardes alternas de lunes a jueves desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, siempre y cuando no interrumpan las actividades extraescolares de las menores, buscando un nuevo día si las circunstancias obligan a ello, y siendo necesario el preaviso a la madre custodia al menos con 24 horas de antelación de la intención de tener a las menores en su compañía esa tarde el padre no custodio. Los FESTIVOS los disfrutará el progenitor que tenga el fin de semana más próximo cuando sean LUNES o VIERNES o puente escolar. Si es otro día de la semana, sin puente escolar (MARTES, MIERCOLES Y JUEVES), será cada festivo por un progenitor, sin poder disfrutar dos festivos seguidos.

LAS VACACIONES se ceñirán al CALENDARIO ESCOLAR de la localidad en la que estén matriculadas las menores y con las siguientes especificaciones: VERANO.- Del fin del periodo lectivo en junio hasta el inicio de las clases, disfrutando los progenitores de la mitad de cada periodo vacacional y que salvo acuerdo entre las partes se dividirá en al menos 6 periodos: cuatro periodos en los meses de julio y agosto, dos periodos de 15 días cada uno, y los otros dos meses (junio y septiembre) dos periodos con los días no lectivos de los mismos, que serán escogidos los años pares por el padre y los impares por la madre. NAVIDADES.- Desde el fin del periodo lectivo hasta el comienzo de las clases, siendo el fin del primer periodo y el inicio del segundo el día 30 de diciembre a las 12 horas. El progenitor que el día 6 de enero no disfrute de las menores podrá tener a las menores un periodo no inferior a dos horas entre las 18 horas del día 5 y las 14 horas del día 6).

SEMANA SANTA.- En atención al calendario escolar la mitad de cada periodo para cada progenitor.

PERIODOS ESPECIALES.- Los días de cumpleaños de las menores la permanencia será en el domicilio que le corresponda. El otro progenitor podrá visitar a las menores durante dos horas en horario que no interrumpa el horario escolar de las menores. Los días de cumpleaños de los padres, independientemente de con quien le corresponda estar a las menores, este lo disfrutara el día del cumpleaños del padre con el padre y el día del cumpleaños de la madre con la madre. Los días del padre y de la madre, independientemente de a quien le correspondan estar con las menores, este lo disfrutará el día del padre con el padre y el día de la madre con la madre. Si por alguna circunstancia, un progenitor no pudiera recoger a las menores, deberá ponerlo en conocimiento del otro progenitor con al menos veinticuatro horas de antelación. El progenitor que no se encuentre con sus hijas, podrá comunicarse por cualquier método telemático (teléfono, correo electrónico, 15 videoconferencia, etc.) o por correo cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las menores. El padre deberá recoger y reintegrar a las menores en el domicilio de la madre, sito en DIRECCION000 (Zamora), en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 . Igualmente, en los periodos vacacionales superiores a tres días, y en atención al interés de las menores, el progenitor que no se encuentre con sus hijas, disfrutará de un derecho de visitas de dos horas UNA TARDE CADA TRES DÍAS, siempre y cuando el progenitor que tiene a las niñas consigo no tenga programado ningún viaje vacacional con las mismas en esas fechas. El progenitor que no se encuentre con sus hijas y que quiera hacer uso de este derecho durante el periodo vacacional deberá avisar con una antelación mínima de 24 horas al otro progenitor.

Única y exclusivamente respecto a este derecho de visitas durante los periodos vacacionales superiores a tres días el progenitor que no se encuentre con las niñas recogerá a las menores en el domicilio del progenitor que este con ellas a las 17:00 horas, y las devolverá en el mismo lugar a las 19:00 horas; manteniéndose la forma y lugar de recogida indicada en el párrafo anterior para el resto de casos. Al no estar aún escolarizada la hija María del Pilar , su periodo vacacional se equiparará a la de su hermana Serafina ya escolarizada al objeto de no interferir en la vida en común de las menores. En caso de controversia la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

Pensión de Alimentos de ambas hijas.-... La fijación en concepto de alimentos para las hijas y con cargo al padre en la cantidad global de 300 Euros mensuales para ambas hijas... Los progenitores contribuirán por mitad (50%) a los gastos extraordinarios...

A la demanda contestó D. Florentino que a su vez interesó al respecto que se estableciera la custodia compartida de las dos hijas menores, Manuela y Mariana , por dos semanas, permaneciendo las menores con cada progenitor UN PERIODO DE 15 DIAS, produciéndose el cambio los VIERNES a la salida del colegio (o de la guardería) Los periodos vacacionales...

Por el juzgado de instancia se dictó sentencia con estimación parcial de la demanda acordando las siguientes medidas definitivas en relación con la guarda y custodia y alimentos, extremo único del recurso: No se establece pensión de alimentos, pero los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia. La guarda y custodia de las hijas menores se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia. Fundamento que rezaba así: Se considera conveniente establecer que las estancias con cada uno de los progenitores tengan una duración semanal, efectuándose las recogidas los viernes a la salida del centro escolar si ambas acuden al mismo centro, en su defecto y cuando no puedan ser recogidas a la vez, a las 20 horas en el domicilio en que hayan residido la última semana. Los miércoles u otro día intersemanal que no afecte las actividades extraescolares de las menores, previo acuerdo de los cónyuges, aquel que no la tenga en su compañía podría comunicar con ellas desde la salida del colegio (o guardería) hasta las veinte horas, reintegrándola al domicilio que le corresponda esa semana. Las recogidas y las entregas se realizarán directamente por los progenitores o, en su defecto, por terceras personas de común acuerdo entre los cónyuges.

En cuanto a las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, las menores permanecerán con cada progenitor por quincenas y no por semanas, resultando así cuatro periodos. En cuanto a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se repartirán por mitad, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los impares. Esta elección de periodos también se aplicará al verano.

En cuanto a los días correspondientes al cumpleaños de la madre, del padre o de las menores, el día del padre, de la madre o el día de Reyes, aquél que no las tenga en su compañía podrá comunicar con ellas desde la salida del Colegio, o desde las 18 horas si no se trata de día laborable, hasta las 20,30 horas.

Es recurrida la sentencia en este único punto por la madre y el Ministerio Fiscal, quien se adhiere.

Impugna el recurso el padre demandado.



SEGUNDO .- Se interesa en esta alzada por la madre que se dicte sentencia en la que se acuerde 'la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de los litigantes a favor de la madre, así como las siguientes medidas relativas a la pensión de alimentos y régimen de comunicaciones y estancias'. Dado que no se indican las concretas medidas que se solicitan, se entienden las que se interesaron en la demanda.

Se está determinando el régimen de custodia y alimentos de dos menores: Florentino y María del Pilar , nacidas el NUM002 /2013 y NUM003 /2016; esto es de 5 y 3 años a la fecha de la sentencia como indica el apelado. Y ciertamente, resolver sobre lo mejor para las menores en el ámbito familiar es muy complejo y delicado, por la transcendencia que va a tener en su futuro. Examinada con atención la Sentencia recurrida, consideramos que el Juzgador de instancia la dictó teniendo muy presente tal premisa, con especial valoración del informe psicosocial, el cual determina de manera ampliamente fundamentada, y con exploración de las menores, la bondad de la custodia compartida; lo que no puede ser desatendido por la Sala.



TERCERO .- El primero de los motivos alega error en la valoración del convenio firmado de común acuerdo, pero no ratificado en sede judicial por el demandado. El apelante quiere que se aplique lo en él reseñado, que otorgaba la custodia a la madre; olvidando que es preciso en estos casos actuar en interés del menor y que es materia - la custodia - que no puede ser objeto de negociación de las partes. Este motivo debe decaer por los propios fundamentos de la Sentencia de instancia.

Sobre su naturaleza jurídica, la STS de 22/04/97 , ya declaró que 'es válido y eficaz... como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. Y que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez, sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal 'como negocio jurídico'. En consecuencia, 'las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.C .'. En este mismo sentido se orienta la Sentencia del mismo Tribunal de 7 de Noviembre de 2.018 : su naturaleza es la de un negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con el cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

No obstante, en el aspecto que nos ocupa es preciso tener presente la doctrina jurisprudencial, que nos recuerda que la guarda y custodia no es materia disponible por las partes ( STS 15/02/02 ). Por lo que será el Juzgador quien deberá resolver teniendo presente el interés de las menores, principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución y 2 y 11 de la ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor ; disponiendo estos últimos que el interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. En esta alzada solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente... La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril de 2012 , citada en la STS 370/2013 ). ( STS 30/12/15 ).

A mayor abundamiento, examinados los autos se comprueba como si bien en un principio D. Florentino firmó el convenio y luego no lo ratificó, en el acto del juicio puso de manifiesto en su declaración su disconformidad con lo suscrito, afirmando que si en un principio lo firmó fue para que se calmara un poco la situación; que no lo comprendió; exponiendo a continuación las razones por las que se reclama la custodia compartida, que en definitiva se resumen en el hecho de seguir conviviendo con las niñas como lo ha venido haciendo desde siempre, a las que ha atendido personalmente cuando su madre se iba a trabajar. Justificación que se atiende en esta alzada y que junto con la circunstancia de que la guarda y custodia de las dos hijas menores, objeto de debate, no es materia disponible por las partes lleva a esta Sala a compartir el criterio de la sentencia de instancia.



CUARTO.- La custodia compartida, ya lo hemos anticipado, es el régimen a priori más beneficioso para las menores. Bondades en las que abunda esta Sala; así, en Sentencia de 23 de noviembre de 2018 decíamos que 'no queremos terminar sin apuntar que en el caso del establecimiento de un régimen de custodia compartida, ambos progenitores, como tales, que conservan la patria potestad sobre su hija, en caso de que uno de ellos no pueda durante el periodo que tiene atribuida la guarda y custodia de la hija cuidarla por razones de trabajo, salud, viajes, etc. el otro tiene la obligación de cuidar y atender a su hija pese a que no la tengan bajo su guarda y custodia, pues la custodia compartida significa que ambos progenitores comparten las obligaciones de guarda y custodia, aunque se establezcan periodos temporales. Si uno de los progenitores se ve obligado a ausentarse de su domicilio temporalmente por razones poderosas de trabajo, salud, estudios no previstos y las personas con las que contaba para ayudarle en el cuidado, sean amigos o familiares, no puede hacerlo, no es ningún sin sentido acudir al otro progenitor para que se haga cargo de la guarda de la menor'.

Al respecto, con el sistema de custodia compartida, dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia' Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ( STS 30/05/16 ).

Argumenta Dª Leocadia que, en todo caso, no es de aplicación al supuesto que nos ocupa dada la corta edad de las niñas, la distancia entre el domicilio del padre y el centro escolar y el acuerdo al que llegó en su día con el demandado en el convenio que no se llegó a ratificar. Habiendo sido esto último ya resuelto procede entrar sobre el resto de los argumentos.



QUINTO. . Antes de entrar a conocer sobre los concretos alegatos del recurso en ese punto, y a la vista de los mismos, es conveniente incidir sobre que la especial singularidad de estos procedimientos familiares, en los que las relaciones personales y sentimientos resultan difícilmente ponderables por ser subjetivos, nos obliga a atenernos a aquéllos datos objetivos o circunstancias que envuelven los sentimientos de los padres.

El Tribunal Supremo ha expresado en reiteradas Sentencias la utilización de criterios sobre la custodia tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ; 10 de enero de 2018 ).

No se discute en el recurso la capacidad del padre y su disposición para ejercer la guarda y custodia de las menores. Pero prima, arguye la apelante, la situación e interés de las niñas dando especial relevancia, como se ha dicho, a la distancia entre el domicilio de D. Florentino y el colegio, situado en otra localidad, que las llevaría a viajar todos los días.

Este alegato, que es prácticamente el único, carece de la fuerza necesaria para alterar el criterio del juzgador de instancia. Así y en cuanto a la distancia, la existente entre el domicilio del demandado y el centro escolar (5 km. mantiene en su escrito de oposición, a 9 la apelante), no resulta relevante al ser mínimo el trayecto en coche, ni motivo para privar de la guarda y custodia si se pone correlación con el conjunto de criterios valorados para primar la custodia compartida que ya se han indicado.

Tampoco resulta determinante la corta edad de las niñas, toda vez que el padre ha estado vinculado a ellas desde su nacimiento, cuidándolas y atendiéndolas personalmente cuando Dª Leocadia se iba a trabajar.

En conclusión, estas dos cuestiones no son elementos suficientes que legitimen el ignorar las ventajas de que ambos progenitores compartan las obligaciones de guarda y custodia, y con ello de que se preserve el mantenimiento de sus relaciones familiares de una forma más eficaz y continuada, y de que se salvaguarde en lo posible el irreversible efecto del transcurso de la separación de los padres en su desarrollo sin límite ni restricción de los derechos que les ampara.

Consideramos así mismo que resulta hábil y suficiente la conclusión del informe psicosocial, que indica que ambos progenitores se encuentran capacitados de manera positiva para ostentar la custodia de sus dos hijas de forma conjunta. Y que ambos cuentan con las habilidades, medios y actitudes indicadas para ello; existiendo un vínculo afectivo importante entre cada una de las hijas y cada uno de los progenitores que pueden favorecer el buen desarrollo de una custodia compartida.

Sin que sea necesaria ni pertinente la evaluación de la abuela materna que se pide en el recurso, ya que ello no alteraría el resultado. La ayuda que imparte la abuela materna a su hija y los cuidados y atenciones, siempre loables que presta a sus nietas no pueden condicionar los derechos del padre al ejercicio de la guarda y custodia sobre sus hijas.

Por todo ello se desestima el recurso.



SEXTO .- Pese a la desestimación del recurso, se considera que en este supuesto pudiera haber habido serias dudas de derecho, por cuanto la determinación del modo de guarda y custodia no es un concepto rígido, sino sujeto a estimaciones casuísticas. Por lo que no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por la representación procesal de Dª Leocadia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de los de Zamora el día 14 de junio de 2018 que confirmamos en su integridad; sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.