Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 405/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 405/2018
Nº Procd. Civil : 556/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 3
Tipo de asunto :
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 126
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 556/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMAORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 405/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO POPULAR
ESPAÑOL S.A. en la actualidad (BANCO SANTANDER S.A.) , representada por el Procurador D. JUAN
MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por la Letrada Dª. BEATRIZ CALLE CANO, y de otra como apelado
D. Imanol , representado por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA, y dirigido por el Letrado
D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Miguel Ángel Lozano De Lera a instancia de Don Imanol contra BANCO POPULAR y declaro: La nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Popular Capital D de 1 de octubre de 2010 canjeados por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular V4-18, de que trae causa esta demanda, así como de todos aquellos que derivan del mismo (canje o acciones), condenando a la demandada a devolver las cuantías invertidas en su importe global de 102.000 euros, más los intereses legales desde la ejecución de la orden, hasta el dictado de la sentencia, debiendo la actora, proceder a la devolución de los títulos, y de los rendimientos brutos que le hubieren reportado los mismos, con sus correspondientes intereses desde que fueron percibidos, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de D. Imanol , se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 29 de octubre de 2018, con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO . - El actor ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad radical por falta de consentimiento, subsidiaria de nulidad relativa o anulabilidad por error o dolo en la prestación del consentimiento, subsidiaria de resolución de contratos y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios de la suscripción de la Orden de Valores de los denominados 'BO. SUB 0B. CONV. B POPULAR V.4-18 de 4 de abril de 2.012, por importe de 102.000 euros condenando a la demanda a la devolución del importe de la cantidad invertida de 102.000 €, más los intereses legales devengados desde la firma del contrato, con la obligación del actor de devolver los títulos.

El actor sin conocimientos o experiencia financiera, de perfil conservador confiaba en materia de inversión de sus ahorros, en el asesoramiento que la prestaba la entidad bancaria, pese a que el producto vendido era complejo y no recibió información de la entidad financiera, pues no se explicó; no se le entregó folleto informativo suscribiendo el producto como si fuera un depósito rentable y que recuperaría el dinero sin penalización alguna.

Los bonos subordinados fueron canjeados a instancia de la entidad bancaria por acciones del Banco Popular, a sabiendas de la situación consabida de aparente solvencia, lo que ha supuesto la pérdida de la totalidad de la inversión.

Tuvieron conocimiento del producto comprado cuando se produce la conversión de los bonos en acciones por parte del banco.

El actor no recibió información veraz de las condiciones, características y riesgos del producto adquirido pese a que es un producto complejo.

No se le entregó información escrita ni oral sobre el producto vendido, sobre todo de que existía peligro de pérdida del dinero invertido, sino que se le dijo que contrataba un plazo fijo.

No se le hizo los test de conveniencia e idoneidad.

En definitiva, hubo un error en el consentimiento en la firma de los bonos del banco Popular capital convertibles en acciones.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que no se puede desligar la suscripción de las Participaciones Preferentes del año 2.010, 1 de octubre de 2.010, si bien la emisión fue el 30 de marzo de 2.010, del Canje por los Bonos subordinados del año 2.012, cuya nulidad pretende el actor. El actor adquirió en el año 2.010 1.029 títulos de Participaciones Preferentes, que fueron canjeadas por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular V4-18 en el año 2.012, previa información de los empleados de la entidad bancaria, pues la primera emisión de participaciones preferentes estaría caducado.

Además, supondría un enriquecimiento injusto del actor, que se quedaría con los rendimientos recibidos por las participaciones preferentes, sin poderlos reclamar la entidad bancaria.

El 27 de enero de 2.014 fueron convertidas en 23.273 acciones del Banco Popular con un valor de mercado de 113.960, 99 euros, lo que supone una revalorización del producto canjeado, acudiendo a una ampliación de capital del año 2.016, adquiriendo 22.308 acciones.

El 7 de junio de 2.017 las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones La caducidad de la acción de nulidad alegada, tomando como 'die a quo' del cómputo del plazo de caducidad de los cuatro años la fecha de suscripción de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables de fecha 4 de abril de 2.012, como fecha de consumación del contrato, habiendo presentado la demanda el 13 de noviembre de 2.017.

La acción de resarcimiento habría prescrito también por el presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 79 bis de la LMV, según el artículo 945 del Código de Comercio .

No hubo error en la prestación del consentimiento, pues de toda la documentación e información facilitada por los empleados de la entidad bancaria demandada, los causantes del actor tuvieron conocimiento desde primer momento de la suscripción de los valores que suscribían bonos subordinados necesariamente canjeables en Acciones del Banco Popular Español S.A., recibiendo información de que eran productos complejos, inicialmente de renta fija, que reportaban altos rendimientos hasta su conversión en acciones, que podían realizare en el Mercando Secundario de renta fija, con periodos de canje voluntario en acciones y una fecha de conversión obligatoria en acciones y cuya contratación conlleva riesgos de no percepción de la remuneración, riesgo de subordinación y riesgo de descenso de cotización o riesgo de mercado y liquidez.

El cliente tenía experiencia financiera y conocimientos, pues ya había realizado operaciones con riesgo en acciones y participaciones preferentes de ENDESA CAPITAL FINANCE.

La entidad demandada nunca asumió labores de asesoramiento. Solo prestó labores de administración y depósito de valores y recepción, transmisión y ejecución de órdenes de suscripción.

La entidad bancaria cumplió sus obligaciones legales de información en relación a los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones y los Bonos Subordinados y entregaron las Condiciones _Generales para la Prestación de Servicios de Inversión. Se entregó el ejemplar completo de la información sobre la naturaleza y riesgos de los BSOCA; el tríptico resumen explicativo de las condiciones de emisión donde figuran los factores de riesgo. Se entregó copia y firmaron la de suscripción del producto y el MIFID, figurando en la documentación los diferentes riesgos del producto suscrito.

Por otro lado, el actor ha percibido de las participaciones preferentes la cantidad de 10.412,38 euros brutos. De las OBVA percibieron 12.110,05 euros. Los bonos subordinados se convirtieron en acciones, recibiendo 23.273 acciones por valor de 113.959,99 euros.

Tras el canje la acción el día 21 de marzo de 2.014, cotizaba a 5,38 euros y unos días antes del desplome cotizó a 3,75 euros, por lo que podría haber decidido vender las acciones, pues con el precio obtenido y los rendimientos obtenidos habría recuperado la inversión.

La decisión de amortización de las acciones se adoptó por organismos oficiales de acuerdo con la normativa europea.

Recae sentencia que estima sustancialmente la demanda, declarando la anulabilidad de las participaciones preferentes Popular Capital D de 1 de octubre de 2.010 , canjeadas por Bonos subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones Banco Popular V4-18, así como aquellos que se deriven del mismo (canje o acciones), condenado a la demandada a devolver 102.000 euros, más los intereses legales desde la ejecución de la orden, con devolución de los rendimiento brutos y sus correspondientes intereses desde su percepción, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1 ) Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por el actor, pues frente a la consideración de la sentencia de instancia sobre el término inicial del cómputo del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil , la recurrente considera que debe tomarse en cuenta el momento del canje por los Bonos Subordinados Convertibles Obligatoriamente en Acciones de Banco Popular Español (BSCOCABPE), en cuyo caso la acción de Anulabilidad de la suscripción estaría prescrita.

2) Indebida desestimación de la falta de legitimación activa parcial de la demanda, apreciable de oficio.

3) Los efectos restitutorios de la declaración de anulabilidad de la suscripción del producto BO.SUB,COV B. POPULAR V4.18, que entiende que la parte actora debe hacerse cargo de la bajada de la cotización de las acciones desde dicho momento hasta el momento de la presentación de la demanda, revocando parcialmente la demanda en dicho aspecto a la hora de calcular los rendimientos percibidos por el demandante.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe decaer .

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto. Es decir, la acción de anulabilidad ejercitada caduca en el plazo de cuatro años de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil .

Pues bien, el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 200 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el ' dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 200 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo' y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó''.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

Pues bien, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, y lo establecido por esta Sala en el rollo de apelación civil número 336/16, en el cual también se resolvió, desestimándolo, un recurso de apelación interpuesto por la misma entidad bancaria contra la sentencia que declaró la anulación de la indicada orden de suscripción de valores, desestimando, asimismo, la excepción de caducidad de la acción ejercitada, en este proceso sobre la nulidad de las ordenes de suscripción de los BSCNCABPE y de los BSCOCABPE, la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, debe ser aquella en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, bien el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, bien cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido, fijamos como momento del consentimiento viciado por error el momento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, pues hasta dicha fecha desde luego no se han suspendido la liquidaciones de intereses, pues el actor siguió percibiendo los cupones, primero, de los BSCOCABPE y, luego, de los BSCOCABPE hasta que se produjo la conversión en acciones, comenzando a percibir los dividendos y su valor comenzó a depender de la cotización en los mercados. Tampoco es uno de los casos en que se aplicaran medidas de gestión de híbridos acordada por el FROB. Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Por tanto, entre la fecha de conversión de los bonos en acciones y la fecha de presentación de la demanda no transcurrió el plazo de cuatro años.

En el caso de autos, el momento de la conversión de BO. SUB 0B. CONV. B POPULAR V.4-18 de 4 de abril de 2.012, se produjo el día 27 de enero de 2.014, por lo que, presentada la demanda el día 13 de noviembre de 2.017, no había transcurrido el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de la suscripción de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones del Banco Popular, como ya hemos tenido ocasión de considerar en otras sentencias con pretensiones similares a la ejercitada en el presente juicio.



CUARTO. - El segundo de los motivos debe decaer, pues en efecto, en la orden de valores de fecha 16 de marzo de 2.102, figuran como personas que aceptaban la entrega de las PA.PREF.POPULARCAPITAL S-D y el canje por BO. SUB 0B. CONV. B POPULAR V.4-18 de 4 de abril de 2.012, aparte del demandante, don Imanol , Pascual y Porfirio , que por los apellidos que lleva este último debe ser el hijo de los dos anteriores, por lo que en principio la legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad de los bonos subordinados corresponde a las tres personas que entregaron las participaciones preferentes de que eran titulares y recibieron los bonos subordinados convertibles en acciones. Ahora bien, el ejercicio de la acción de anulabilidad de la orden de valores de los bonos subordinados por uno solo de las personas que figura como titular no entraña falta de legitimación activa, pues aparentemente lo que existe es un condominio de los tres titulares sobre los bonos subordinados, pudiendo ejercitar uno solo de los condóminos la acción de anulabilidad, pues es obvio que su ejercicio, sobre todo cuando ha prosperado, beneficia a la comunidad, que percibe el importe del valor de la inversión más los intereses, mientras que de no haber ejercitado la acción de anulabilidad, la comunidad seguiría siendo titular de 23.273 euros en acciones, pero cuyo valor en el momento de ejercitar la acción sería muy inferior al valor de la inversión inicial, según el artículo 394 del Código Civil .



QUINTO .- El tercero de los motivos del recurso debe decaer, pues en efecto recientemente se han dictado sentencias por AA PP en que establecen que dentro de la obligación de restituir la cosa que hubiera sido materia del contrato, una vez declarado nulo el contrato de suscripción de los Bonos Subordinados, Convertibles en Acciones Banco Popular, según el artículo 1303 del Código Civil , una vez que los bonos subordinados se han convertido en acciones, debe comprenderse también la depreciación que han sufridos las acciones desde su conversión hasta el momento de presentar la demanda o, de otra forma, debe devolver el importe del valor de las acciones al precio medio de cotización del mes siguiente al canje.

Esta pretensión del apelante ya ha sido planteada por la misma entidad en otro juicio, que fue desestimada en la instancia, y consentida su desestimación en el recurso, por lo que esta Sala tuvo ocasión de resolverla, Sin embargo, la debemos desestimar, pues la declaración de nulidad de la conversión en acciones termina con la obligación del titular de devolver las acciones al valor de cotización que figure en el momento de su devolución, independientemente de si se ha visto incrementado o disminuido por efecto del mercado.



SEXTO. - Al desestimar el recurso de apelación, de conformidad con el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la recurrente las costas de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de la entidad 'Banco Popular Español S. A.', en la actualidad (BANCO SANTANDER S.A.) contra la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora .

Confirmamos la sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.