Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 442/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 442/18 .
Nº Procd. Civil: : 168/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zamora
Tipo de asunto: Filiación
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 95
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PI NO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 20 de marzo de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO nº 168/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 442/18; seguidos entre partes, de una como apelante D. Jose Augusto , representado por el/la Procurador
D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigido por el/la Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO, y de otra
como apelada , Dª. Zaira (representante legal de su hija María Angeles ), representada por el/la Procurador
D. FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS, y dirigida por el/la Letrada Dª. Mª DEL CARMEN BLANCO BAEZA, y el
MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia del menor Abel , visitas y alimentos.
Actúa como Ponente, el/la Iltma. Sr./a D ª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que estimando parcialmente la demanda principal y la reconvencional, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el menor inscrito en el Registro Civil de Zamora, como DON Abel , es hijo biológico de DON Jose Augusto , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

Acuerdo la rectificación del acta de nacimiento de DON Abel en el citado Registro Civil de ZAMORA, debiendo figurar como progenitor paterno DON Jose Augusto , así como que el menor DON Abel , pasará a ostentar como primer apellido Jose Augusto y como segundo apellido Zaira .

Una vez firme la presente resolución líbrese Oficio al Registro Civil correspondiente.

Asimismo, DEBO ACORDAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1ª. Se atribuye a la madre, DOÑA Zaira ,la guarda y custodia del hijo menor de edad Abel , quedando sujeto a la patria potestad de ambos progenitores hasta la mayoría de edad.

Los cambios de domicilio del menor y demás decisiones inherentes a la patria potestad requerirán el acuerdo de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial.

2ª. Se señala como régimen de visitas a favor del padre, D. Jose Augusto , con respecto a su hija menor, el siguiente: El padre podrá disfrutar del menor los fines de semana alternos, recogiendo el padre o familiar de confianza al menor los viernes a la salida de la guardería o colegio, y entregándole los lunes por la mañana en la guardería o colegio. En los casos en que no haya guardería o colegio las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

Así mismo, la semana que no tenga el padre al menor en su compañía el fin de semana, tendrá derecho a estar con el menor dos tardes intersemanales, que serán las tardes de los martes y jueves, desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente, recogiéndole el padre o familiar de confianza en la guardería o colegio, y entregándole el día siguiente en la guardería o colegio. En los casos en que no haya guardería o colegio las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

La semana en la que el padre tenga al menor en su compañía el fin de semana, tendrá derecho a una tarde intersemanal, que será la tarde de los martes, desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente, recogiéndole el padre o familiar de confianza en la guardería o colegio, y entregándole el día siguiente en la guardería o colegio. En los casos en que no haya guardería o colegio las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

Igualmente el padre podrá disfrutar del menor la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, eligiendo el período en defecto de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares, efectuándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno por el padre o familiar de confianza.

En cuanto a las vacaciones de verano, los meses de julio y agosto se distribuirán por quincenas entre ambos progenitores, correspondiendo a uno de los progenitores la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y al otro progenitor la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, eligiendo el período en defecto de acuerdo la madre en los años pares y el padre en los años impares, y efectuándose las entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno por el padre o familiar de confianza.

3º.- Que el progenitor no custodio, D. Jose Augusto , deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor la cantidad de 120 euros al mes, que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC, haciéndose cargo ambos progenitores de los gastos extraordinarios por mitad.

No se hace expresa imposición de costas. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de marzo de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La presente resolución tiene por objeto resolver el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Augusto , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 19 de junio de 2018 , en el Procedimiento de Filiación seguido con el nº 168/2017.

Dicha resolución determinó la filiación paterna y estableció un régimen de guarda y custodia en favor de la madre con un régimen de visitas muy amplio en favor del padre y fijó una pensión de alimentos en favor del menor y a cargo del padre de 120€ mensuales con pago por mitad de los gastos extraordinarios.

Dicha resolución fue recurrida por el padre propugnando la guarda y custodia compartida e interesando, para el caso de que no se acogiese ésta, una modificación en el régimen de visitas y compañía y una reducción de la pensión de alimentos fijada.

Por su parte tanto el Ministerio Fiscal como la madre se opusieron al recurso de apelación solicitando la confirmación de la Sentenciad e instancia.



SEGUNDO . -RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que en toda medida que se adopte en relación a un menor, el bienestar del mismo deberá ser el elemento y finalidad esencial a la que debe dirigirse la resolución del Juez o Tribunal. Así se recoge tanto en la legislación interna como la internacional suscrita por España. Artículo 92 del Código Civil , Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 (modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio) y la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'. El artículo 2 de la citada Ley de Protección Jurídica del Menor en su reciente redacción por Ley Orgánica 8/2015 señala al respecto: 'Artículo 2 . Interés superior del menor. 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Por tanto, nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del 'favor filii', que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por lo que los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia. El interés del menor (dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 17 de octubre de 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

La sentencia debe asumirse en cuanto clarifica que lo que es objeto de procedimiento no es el derecho de los abuelos a relacionarse con su nieto o la custodia en relación con ello y con la madre. El objeto del procedimiento es la determinación de la custodia entre los que tienen derecho a ella derivada de la patria potestad, es decir, los padres.

Partiendo de la anterior Jurisprudencia, las pretensiones del padre de que se mantenga el régimen de custodia compartida se argumenta con base a la existencia de un acuerdo para el ejercicio de la guarda y custodia compartida, firmado por la madre y no ratificado judicialmente y la puesta en práctica de dicho régimen sin problema alguno desde entonces.

Pues bien, partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y de la prevalencia del interés del menor, debemos abordar la resolución sobre la guarda y custodia del menor Abel partiendo en primer lugar de la existencia del acuerdo que constituye la base de la petición del actor y su valor jurídico. En este sentido debemos partir, como la Sentencia de instancia, de que ese acuerdo se firmó cuando la demandada era menor de edad y no fue ratificado judicialmente y que como consecuencia de ello se nombró a la menor otro Letrado y de esta forma, no podemos considerar que estemos ante un consentimiento válido y eficaz y asumimos las consideraciones que se hacen en la Sentencia en relación a las razones que impulsaron a la madre a no ratificar el acuerdo.

Desconocemos si el acuerdo que lleva fecha 20-12-2017, se firmó antes de la entrevista de la madre por el equipo técnico ya que el mismo es de fecha posterior pero no se recogen las fechas de la entrevista y por la proximidad entre ambas fechas (una semana) resulta evidenciado que en el momento de hacerse dicha entrevista el régimen era de custodia a favor de la madre y que, por tanto, dicho informe partió de una situación de hecho en absoluto errónea como se pretende por el recurrente y sus conclusiones no dejan lugar a dudas en cuanto aconsejar que se siguiera con ese régimen y con un amplio régimen de visitas y compañía que es lo que ha acordado la Sentencia de instancia y que debemos ratificar.

Algunas circunstancias nos llevan a ello: 1) La existencia de un procedimiento con sentencia condenatoria por violencia contra la mujer en su relación con Zaira , 2) las consideraciones relativas al carácter nervioso y aprensivo, con cierta tendencia a la inestabilidad emocional del padre y las dificultades para resolver conflictos que, sin duda, se plantearan en su relación con el menor, que se hacen en el informe psicosocial y 3) la constatación de que el cuidado del menor ha sido asumido por los abuelos paternos de forma principal o esencial.

Entendemos con la Sentencia de instancia que existe prueba de suficiente entidad para considerar que en la disyuntiva de guarda y custodia compartida o atribuida a la madre y en las actuales circunstancias de cuidado por parte de los abuelos paternos y no fundamentalmente por el padre, esta última opción es la más aceptable y, por eso debemos ratificar la Sentencia de instancia en este punto. También entendemos que en estos momentos la forma de determinar el régimen de visitas y compañía debe ser ratificado sin que en estos momentos concurran circunstancias que permitan considerar más adecuado el propuesto en el recurso.

En cuanto a los Reyes, la solución ofrecida por el padre y omitida en la Sentencia parece razonable: Hasta las 12 de la mañana con el progenitor al que corresponda la compañía en ese día y después con el otro. Así mismo es razonable los cumpleaños de los padres y el día del padre y la madre el menor los pase con cada uno de ellos y el cumple del niño medio día con uno y el otro medio día con el otro.



TERCERO . -CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS.

Los argumentos esgrimidos por el padre para solicitar que se establezca una pensión de alimentos inferior a la recogida en la Sentencia dadas las circunstancias de dependencia absoluta del padre de sus padres, tampoco van a ser acogidas y para ello debemos tener en cuenta que, aunque el régimen de estancia con el padre sea amplio hay una serie de gastos ordinarios como el vestido o los suministros de vivienda que han de ser realizados de forma periódica y habitual y que para ello ha de hacerse la aportación de alimentos. La cantidad de 120€ mensuales es una cantidad que se aproxima mucho al mínimo vital y que resulta la mínima para un niño de la edad de Abel con necesidades de alimentación, cambio de ropa, lavados, etc... especiales y que la obligación de alimentos en el mínimo necesario para ello es una consecuencia de la patria potestad.



CUARTO . - RESOLUCIÓN Y COSTAS.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado salvo en cuanto a la determinación del régimen de estancia y compañía del menor en los días de Reyes, cumpleaños y del padre y madre, que se adecuará a lo recogido en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, sin hacer expresa imposición de las costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . y la materia objeto del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Augusto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 19 de junio de 2018 , en el Procedimiento de Filiación seguido con el nº 168/2017, confirmamos la sentencia recurrida, añadiendo el régimen de compañía del menor en el día de Reyes, cumpleaños y los días del padre y la madre en la forma recogida en el segundo de los fundamentos jurídicos, sin hacer expresa imposición de las costas.

Al notificar esta Sentencia a las partes, hágase saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.