Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 461/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 461/2018
Nº Procd. Civil : 135/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPESTO CONTENCISO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 127
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHE GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
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En la ciudad de ZAMORA, a cuatro de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCISO Nº 135/2018 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA,
RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 461/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Desiderio
, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por el Letrado D. JESÚS
MANUEL FERNÁNDEZ BRAGADO, y de otra como apelada Dª. Florencia , representada por el Procurador
D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigida por la Letrada Dª. ROCIO FERNÁNDEZ COLI NO y MINISTERIO
FISCAL .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: SE DESESTIMAN AMBAS DEMANDAS, tanto la demanda principal, como la Reconvencional.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - El actor, interesó en el escrito de demanda frente a la demandada la supresión del importe de 300 euros de la pensión alimenticia concedida al hijo común de la pareja o, subsidiariamente la reducción a 90 euros mensuales, pues las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación en la sentencia de apelación de esta Sala se han visto modificadas, porque ha nacido un nuevo hijo del demandante, sus ingresos de 1.484,84 euros, quedan reducidos por los gastos de hipoteca, IBI, cuotas de comunidad y seguro de vivienda, por lo que los gastos de alimentación de su nueva hija deben ser satisfechos por el actor, ya que su nueva pareja, Julia , en el momento de la demanda estaba desempleada, aunque en el momento del juicio manifestó que había pedido su empleo y figuraba como demandante de empleo.

Mientras que la demandada, al margen de solicitar el cambio de régimen de custodia de la hija común a favor de la madre, pretensión desestimada y consentida, se opuso a la pretensión de supresión o reducción de la pensión, negando que el nacimiento de un nuevo hijo del alimentista sea motivo para modificar una pensión alimenticia anterior. No aceptan los ingresos alegados por el actor.

Recae sentencia, que desestima ambas pretensiones, sin hacer expresa condena encostas.

Contra dicha sentencia se alza el demandante con fundamento en los siguientes motivos: Error en la apreciación de las pruebas al no haber estimado ninguna de las pretensiones, principal o subsidiaria, con infracción de la doctrina jurisprudencial; infracción de lo dispuesto en el artículo 394 relativo a la condena en las costas de la primera instancia a la reconviniente.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente.

Es un hecho acreditado que ha nacido un hijo del actor que no vivía en el momento de dictarse la sentencia de apelación de fijación de la guarda y custodia, pese a que ya se expresó en aquel procedimiento que el actor esperaba el nacimiento de un nuevo hijo con otra pareja, habiendo establecido el Tribunal supremo en reiterada jurisprudencia (1 de febrero de 2.017, 30 de abril de 2.013, 21 de septiembre de 2016 y 21 de noviembre de 2.016) que el nacimiento de un nuevo hijo puede considerarse como una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia del primero, pues no existe un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto a los nacidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, debiendo comparar la situación económica y laboral del alimentante actual y la que tenían en el momento de dictarse la sentencia que acordó la pensión alimenticia y la capacidad económica de la nueva pareja y esposa.

Por todo lo cual, es evidente que el nacimiento de un nuevo hijo del actor con una nueva pareja es ya en si una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para haber fijado en sentencia firme anterior de esta Sala una pensión alimenticia de 300 euros.

Por otro lado, la actividad laboral del alimentante sigue siendo la misma que cuando se dictó la anterior sentencia, quedando demostrado, pese a que la parte demandada no está conforme, pero no demuestra ingresos mayores, que percibe unos ingresos mensuales de 1.484,84 euros, con los que tiene que hacer frente al pago de gastos de hipoteca de 350 euros, gastos de comunidad. IBI y seguro de vivienda, que acredita con la prueba documental aportada.

La nueva pareja del actor, cuya situación laboral y económica es un dato esencial que debe tener en cuenta para determinar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias en orden a suprimir o reducir una pensión alimenticia por el nacimiento de un nuevo hijo del alimentante, pese a lo que alegue la demandada, al margen de tener otra hija, cuyo hecho desde luego no puede servir para modificar la pensión alimenticia del alimentante con el hijo de la anterior pareja, pues su alimentación es de cargo de los progenitores, en el momento de la celebración del juicio figuraba con un contrato de trabajo de 8 horas semanales a 27 euros la hora, lo que supone unos ingresos de 864 euros mensuales, como tiene reconocido el actor en el escrito de recurso.

La situación económica de la madre creemos que no debe influir para modificar la pensión alimenticia a instancia del alimentante, bien suprimiéndola o reduciendo, pues lo verdaderamente relevante es si se ha modificado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar en su día la pensión alimenticia, es decir la capacidad económica del alimentista y las necesidades alimenticias del beneficiario.

No obstante, lo cual, en principio es evidente que la capacidad económica de la madre ha disminuido sustancialmente, pues, si bien reconoció al contestar a la demanda que mantiene los mismos ingresos alrededor de los 1.040 euros mensuales, en el acto del juicio, demostrado, figura como demandante de empleo y solo, potencialmente, pues ni siquiera figura que hubiera solicitado la prestación por desempleo, percibiría una prestación por desempleo de unos mil euros.

Por todo lo cual, si algo queda claro es que hay una modificación sustancial en las circunstancias tomadas en cuenta para fijar la pensión alimenticia de 300 euros mensuales, pues el alimentante ha tenido un nuevo hijo con otra pareja, sin que conste que su capacidad económica haya aumentado sensiblemente para hacer frente al pago de la pensión alimenticia de que es beneficiario su hijo anterior, más los gastos de alimentación del nuevo hijo; mientras que la capacidad económica de la nueva pareja, teniendo en cuenta que tiene una hija anterior de otra pareja a la cual deberá alimentar, sin perjuicio de las obligaciones del padre, se antoja muy reducida.

Por todo lo cual, procede la reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 200 euros mensuales.



CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

Ciertamente, la sentencia de instancia, pese a desestimar la demanda y la reconvención, para no hacer expresa condena en costas de ninguna de las pretensiones debió motivar sobre si había serias dudas de hecho o de derecho, según el párrafo segundo del número 1 del artículo 394 de la L. E. Civil .

Pues bien, completando la falta de motivación, la no imposición de costas de ninguna de las pretensiones, no se puede basar en la naturaleza del procedimiento, pues el artículo 394 de la L. E. Civil no contempla como motivo para no imponerlas dicha razón. Sin embargo, como ya hemos dicho en otras ocasiones en materia de familia, separaciones, divorcios, fijación de las medidas personales y económicas, por lo general, y en particular en este juicio, siempre se plantean serias dudas de hecho, que conlleva la no imposición de costas.



QUINTO. - Al estimar parcialmente el recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L.E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre y representación de don Desiderio , contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, reducimos el importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor demandante y a favor de la hija menor Marí Juana a la cantidad de DOSCIENTOS (200) € mensuales con la actualización anual fijada en la sentencia recurrida.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso y de la primera instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.