Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 497/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 497/2018
Nº Procd. Civil : 688/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 141
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a doce de abril de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 688/2017 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION
(LECN) Nº 497/2018 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Fermín , representado por la
Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO, y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO LLAMAS
CHICOTE, y de otra como apelada ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL DE SUELO (SEPES) , dirigida por
el ABOGADO DEL ESTADO.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2018 .



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 11 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora, se dictó sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 688/2017 en fecha 31 de julio de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representación de SEPES, contra Don Fermín , representado por la Procuradora Doña Mercedes González Morillo, debo condenar y condeno al demandado a otorgar Escritura Pública de segregación, compraventa y constitución de hipoteca a favor de la entidad actora respecto de la parcela objeto de venta conforme a lo acordado en la estipulación decimotercera del contrato y a pagar a la actora la cantidad de 60353,88 Euros correspondiente a la parte vencida e impagada del precio con los intereses pactados por el aplazamiento y los de demora devengados hasta el 22 de julio de 2016 y los que venzan con posterioridad hasta su completo pago y todo ello, con condena en costas al demandado.

Que, DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por Don Fermín , representado por la Procuradora Doña Mercedes González Morillo contra SEPES representado por el Abogado del Estado, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición al actor reconvencional de las costas procesales causadas'.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el demandado-reconviniente, D. Fermín , alegando como motivos de apelación los siguientes: -Error en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora 'a quo', pues a juicio de dicha parte ha resultado acreditado el incumplimiento por parte de SEPES de sus obligaciones de ejecución de las obras de urbanización de la Unidad de Actuación en la que se encuentra la parcela adquirida por el apelante, incumplimiento que motivó el retraso en la entrega de dicha parcela y como consecuencia de ello, la imposibilidad sobrevenida por parte de aquel de hacer frente al pago del precio de la compra al no obtener financiación dada la situación de crisis económica existente. -Infracción de la normativa y de la Jurisprudencia existente en cuanto la no atribución al mismo, en la operación que se somete a enjuiciamiento, de la condición de consumidor y ello, al objeto de declarar la abusividad de la cláusula de intereses moratorios contenida por primera vez en la oferta de compra de la parcela. Solicita por lo anterior y conforme al resto de las alegaciones que hace constar en su escrito se proceda a revocar la sentencia dictada y en su lugar se desestimen las pretensiones ejercitadas frente al mismo estimando a su vez la demanda reconvencional.

La parte apelada comparece en la alzada oponiéndose al recurso interpuesto e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es totalmente conforme a derecho, refiriendo para ello la primacía en la valoración de la prueba de las conclusiones obtenidas por el Juzgador en la instancia, dada la inmediación del mismo en la práctica de la prueba, entendiendo correctas las conclusiones extraídas al haberse acreditado el cumplimiento de las obligaciones por parte de la demandante, siendo la conducta mantenida por el demandado apelante al no cumplir con las suyas lo que ha motivado el presente litigio.

Solicita por lo anterior la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Se acepta la Fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Expuesta que ha sido la posición que mantienen las partes en la presente alzada ha de manifestarse en primer lugar, que reiterada Jurisprudencia viene estableciendo que la apreciación del incumplimiento contractual es generalmente una 'quaestio facti', lo cual supone, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia, aún cuando en la valoración de la prueba ha de señalarse que el tribunal de apelación se encuentra al fallar en la misma situación que el juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada, y con las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Es decir, el tribunal valora la prueba con entera libertad de criterio de manera que, en esa faceta, no se encuentra limitado o restringido de alguna manera por la valoración del órgano 'a quo', valoración que puede revisar en toda su extensión y que no se encuentra supeditada a que merezca la calificación de arbitraria, irracional o ilógica y se ponga ello de manifiesto con toda evidencia, pues de ser así supondría desvirtuar una de las funciones propias de la apelación como recurso ordinario para conferirle el carácter de extraordinario, asimilándolo a una casación (en la que, en efecto, solo cabe la revisión de la prueba en esos supuestos).

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009 , por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no 'ex novo' fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la 'reformatio in peius' está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación, que en lo que aquí se refiere y respecto a la valoración de la prueba que lleva a cabo la Juez 'a quo' es compartida en esta alzada en lo referente a la determinación de la parte responsable del incumplimiento y las consecuencias que dicha cuestión ha de tener sobre la decisión de la controversia.



TERCERO.- Entrando en el análisis de los motivos de apelación ha de hacerse referencia a la relación contractual que vincula a ambas partes, contrato de compraventa de inmueble, contrato bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas y sinalagmáticas para ambas partes, cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma.

Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra, resultando que sí, como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, ha de haber cumplido su parte, toda vez que en otro supuesto el deudor le podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', o excepción de falta de cumplimiento de sus obligaciones, lo que en su caso no le legitimaría para la exigencias de las contraídas de adverso.

Manifestado lo anterior y, una vez examinada toda la prueba practicada y obrante en el procedimiento, así documental, tanto la adjuntada por las partes con sus respectivos escritos como la aportada en la Audiencia Previa y practicada en periodo probatorio, se desprenden como hechos acreditados, que: -en fecha 30 de diciembre de 2008 se perfeccionó el contrato de compraventa entre los ahora litigantes de la parcela B.9 de la Actuación Industrial 'La Hiniesta Ampliación' en Zamora, conforme a la Oferta que la Entidad Pública Empresarial de Suelo SEPES, realizó al demandado en fecha 19 de diciembre de 2008, oferta aceptada por el demandado en los términos y condiciones reflejados en el documento nº 1 de los acompañados en la demanda, habiendo realizado a dicha fecha el demandado el ingreso del IVA y del primer plazo de la compra, en total 20.700 euros.

-Desde la fecha de la formalización del contrato de compraventa el demandado procedió al cumplimiento de los plazos que se iban devengando por importes de 6784,01 €, siendo los plazos de julio de 2010 y enero de 2011 los primeros que deja de satisfacer a su vencimiento, habiéndose pactado por ambas partes la refinanciación de la deuda a mediados del año 2011.

-No es hasta mediados del 2013, cuando el ahora demandado pone en conocimiento de la actora sus dificultades económicas y la imposibilidad de hacer frente al pago de las sumas adeudadas, solicitando autorización para transmitir la parcela a otra entidad y así hacer frente al pago de las deudas.

Consecuencia de los hechos referidos resulta que la posición defendida por el apelante en el presente recurso no puede tener favorable acogida, siendo ello así toda vez que el mismo no ha logrado acreditar el hecho fundamental en el que se basa su oposición a la reclamación que se deduce frente al mismo, cual es, que la demandante no haya cumplido con sus obligaciones. Y es que, a pesar de las reiteradas alegaciones que la parte realiza en dicho sentido es lo cierto que, no consta acreditado en autos que la entrega de la parcela vendida al demandado se haya efectuado con el retraso que el mismo imputa a la entidad pública, no solo por no constar documentado el momento de la entrega sino, por no constar en el documento de venta de la parcela plazo para su cumplimiento y, sin que la recepción tácita de obras de urbanización por el Ayuntamiento en fecha 16 de febrero de 2012 pueda tener el efecto pretendido, pues se desconoce qué parte de la Unidad de actuación resultaba afectada y si ello impidió a los adjudicatarios hacer uso de sus parcelas.

Sin perjuicio de lo señalado, resulta de lo actuado que el demandado, aun cuando ahora afirma el incumplimiento de la actora de sus obligaciones, nada manifestó sobre dichas circunstancias en las negociaciones habidas entre las mismas para refinanciar la deuda, año 2011, e incluso para poder transmitir la parcela, tal y como interesó en el año 2013 por falta de financiación, años en los que de lo actuado en los autos el demandado ya tenía a su disposición la parcela objeto del contrato sin que opusiera ninguno de dichos incumplimientos a la parte vendedora, ratificando así, con sus propios actos, la perfección de la venta y el cumplimiento de sus obligaciones por la parte contraria, puesto que en otro caso debió ser en aquellos momentos en los que debió alegar el incumplimiento de la adversa para rechazar las exigencias de pago del precio que se le venían haciendo, pues tal y como viene reiteradamente señalando la Jurisprudencia, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos.



CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es que hayan de compartirse los acertados razonamientos de la Juzgadora 'a quo', en cuanto que la imposibilidad sobrevenida alegada por el demandado por el retraso en el cumplimiento de la actora no se ha acreditado, siendo que el impago del precio en los plazos pactados no fue debido a culpa o voluntad de la actora sino que tuvo como causa la no obtención de financiación por la situación de precariedad económica que atravesaba el demandado. Y es que, tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid a la que se refieren las partes y cita expresamente la sentencia recurrida, la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero. Así, mantiene dicha resolución: '...6. No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva -insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.

La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el artículo 1.105 CC , y una de ellas, por aplicación del principio 'genus nunquam perit', sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero.

7. Deviene necesario, pues, diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus', que opera con independencia de cual sea el contenido de la prestación pactada...'.

Consecuencia de todo lo expuesto y, al no haberse acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, no puede dictarse otra resolución, ante la acción de cumplimiento ejercitada por la actora al amparo del art. 1124 del CC , que la estimación de la misma, pues solo la parte que ha cumplido con las suyas se encuentra legitimada para reclamar el cumplimiento de la adversa.



QUINTO.- Respecto al recurso interpuesto por la desestimación de la demanda reconvencional el mismo tampoco va a tener favorable acogida toda vez que tal y como tiene declarado esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia emanada por nuestro TS así como por el TJUE, en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Se declarar en dichas resoluciones la improcedencia del control de transparencia de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1. Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2. Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: '[...] conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ' carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C154/15 , C307/15 y C308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. el concepto de consumidor, Consecuencia de lo expuesto es que haya de confirmarse el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida toda vez, que no teniendo el apelante la condición de consumidor en el contrato de compraventa examinado, pues la compra lo fue para y por el negocio de construcción que el mismo explotaba, procede desestimar dicho motivo de apelación.



SEXTO.- Dados los pronunciamientos contenidos en esta resolución y la DESESTIMACIÓN del recurso interpuesto las costas se imponen a la parte recurrente, art 398 en relación al art 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Fermín contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 688/2017, en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Las costas se imponen a la parte recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.