Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 508/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 508/2019
Nº Procd. Civil : 203/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto :
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 2
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a siete de enero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 203/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 508/2019; seguidos entre partes, de una como apelante D. Gregorio , representado
por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAÍLLO, y dirigido por el Letrado D. RAÚL CARLOS ALONSO CEREZAL
y MINISTERIO FISCAL, y de otra como apelada Dª. Macarena , representada por la Procuradora Dª. MARÍA
TERESA PALACIOS PEÑA, y dirigida por la Letrada Dª. ANA MARTÍN GARCÍA.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2019.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba por la representación procesal de Dª. Macarena , se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 8 de noviembre de 2019, con el resultado que obra en el presente rollo, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de diciembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Gregorio se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora, cuya parte dispositiva acuerda: 'QUE, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Manuel De Lera Maíllo, en nombre y representación de Don Gregorio contra Doña Macarena , representada por Doña María Teresa Palacios Peña, no ha lugar a efectuar modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia de fecha 28 de enero de 2015 dictada en el Procedimiento de Divorcio número 421/2014 seguidos ante este Juzgado que se mantiene en su integridad.

No se hace expresa condena en costas'.

Se fundamenta el recurso de apelación en error en la valoración de las pruebas en que incurre la Juez 'a quo', error éste que a entender de la parte existe al no extraer la consecuencia lógica que se deriva del hecho acreditado de que los ingresos tenidos en cuenta a la fecha del establecimiento de la pensión alimenticia a favor de sus hijos, sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 2015, eran superiores a los ingresos actuales del demandante, constando acreditado la pérdida del trabajo por cuenta ajena, posteriormente la baja en autónomos al sufrir pérdidas en la actividad que inició después de quedar en paro, con un rendimiento anual en 2017 de 1.577,00€ (declaración de la renta de 2017); la necesidad de solicitar la renta garantizada de ciudadanía para poder subsistir, y que desde octubre de 2018 esté dado de alta como trabajador autónomo con rendimientos negativos. Todos estos extremos, totalmente acreditados llevan a entender que ha de rebajarse la cuantía de la pensión alimenticia al importe solicitado en la demanda de 100 € por hijo, debiendo revocar la sentencia en tal sentido.

Por el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto interesando se reduzca la pensión alimenticia en la cuantía por el mismo interesada en el acto de vista de 120 € mensuales por hijo.

Por la demandada apelada se opone al recurso de apelación e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la sentencia de instancia es totalmente conforme a derecho.



SEGUNDO.- Vista la controversia que se trae a consideración de la Sala y la posición que sigue defendiendo el demandante en el recurso de apelación, no está de más el realizar una serie de consideraciones sobre el derecho de alimentos de los hijos menores cuya disminución interesa el apelante.

El art. 39,3 CE, dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

La STS, Sala 1ª de 1 marzo 2001, recuerda que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC, disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil en el que nos encontramos.



TERCERO.- Pues bien, en el presente caso la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio fue establecida por medio de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en el año 2015, en una cuantía de 346 Euros al pago de la pensión de alimentos para sus dos hijos (173 Euros para cada uno de ellos). Los ingresos anuales declarados por el apelante en aquel momento, según IRPF del 2014, eran de 4686 Euros, ingresos con los que desde luego no podía hacer frente a las cargas y obligaciones patrimoniales que asumía en el convenio regulador del divorcio, cargas que ascendían, con el pago de la hipoteca, a la suma de 500 € mensuales, de lo que puede inferirse que existían otro tipo de ingresos no declarados en aquel momento.

En la actualidad se ha acreditado, conforme resulta de la prueba practicada y obrante en el procedimiento, que el apelante tras la pérdida de su trabajo por cuenta ajena se dio de alta como autónomo en la actividad de adiestramiento y cuidado de animales, actividad ésta en la que cesó ante el escaso rendimiento obtenido, en el IRPF del 2017 declara 1.577,00€ (declaración de la renta de 2017). En mayo de 2018 le es reconocida la renta garantizada de ciudadanía por importe de 430,27€ euros mensuales. Para el reconocimiento de este importe es preciso acreditar la ausencia de otros ingresos. Desde octubre de 2018 el actor se encuentra dado de alta como trabajador autónomo para la actividad de montaje, el rendimiento en dicho trimestre ha sido negativo.

No se ha acreditado que en la actualidad existan otros ingresos, ni que el apelante se encuentre trabajando para una empresa alemana.

Asimismo resulta de lo actuado que por el Juzgado de lo Penal de Zamora se dictó sentencia en fecha 13/10/2016, por la que se condena a D. Gregorio como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del CP, a la pena de 3 meses de prisión con accesorias y a pagar en concepto de responsabilidad civil a doña Macarena en la cantidad de 3.634 € correspondiente a pensiones adeudadas de junio de 2015 hasta marzo de 2016, con reserva de acciones civiles para reclamar gastos extraordinarios. En la ejecutoria de dicho procedimiento penal se dictó Auto con fecha 9/08/2017, por el que se declara la situación de insolvencia del apelante, sin que conste se haya variado dicha situación, encontrándose en la actualidad archivada provisionalmente la misma.

En virtud de todos los datos expuestos y sin desconocer la doctrina y Jurisprudencia expuesta resulta, a juicio de esta Sala, que se ha acreditado una variación de las circunstancias tenidas en cuenta al momento del divorcio, dada la precariedad actual de los recursos económicos del demandante, precariedad que no debía tener al momento de disolución del matrimonio, momento en el que asumió voluntariamente unas cargas por alimentos e hipoteca de 500 € mensuales. Por ello, se va a estimar parcialmente el recurso, reduciendo en parte la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal, 120 € por cada hijo, en total 240 € mensuales, con las actualizaciones anuales que por IPC corresponda, y ello sin perjuicio que de variar sus circunstancias e incrementarse sus ingresos pueda revisarse la pensión alimenticia que ahora se establece.

Procede por todo ello, la estimación parcial del recurso de apelación al que se adhirió el Ministerio Fiscal en el sentido manifestado.



CUARTO.- Costas. No ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gregorio , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, DEBEMOS ACORDAR la reducción de la pensión alimenticia establecida en su día en la sentencia de divorcio, fijando la misma en la cuantía de 120 € al mes por cada uno de los hijos, en total 240 € al mes, sumas que se actualizarán anualmente conforme al IPC publicado por el INE.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.