Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 509/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 509/2019
Nº Procd. Civil : 83/2019
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 414
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
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En la ciudad de ZAMORA, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 83/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 509/2019; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA
AREGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, y
dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, y de otra como apelados D. Nazario y Dª. Joaquina ,
representados por el Procurador D. SIDONIO FERNÁNDEZ PRIETO, y dirigidos por el Letrado D. RAFAEL TALÓN
BALLESTERO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Sidonio Fernández Prieto, en nombre y representación de Doña Joaquina y Don Nazario contra BBVA, S.A. representada por Doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, debo declarar y declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en la estipulación quinta denominada gastos a cargo de la prestataria, en la parte que dice: 'Cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de esta Escritura Pública, de su inscripción registral de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria...' Y en consecuencia se tiene por no puesta e ineficaz desde la fecha del contrato con condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración; declaro la responsabilidad contractual de la demandada por haber incumplido sus obligaciones de información y buena fe, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a indemnizar o pagar a la actora un importe 10 de 811,21 Euros, más los intereses legales devengados; y todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, dando respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda instada por don Nazario y doña Joaquina contra Banco BBVA SA, estima referida demandada y declara nula por abusiva la cláusula financiera quinta contenida en la escritura de compraventa, subrogación, novación y ampliación préstamo hipotecario de fecha 6 de febrero de 2009, teniéndola por no puesta, con condena a la entidad bancaria a abonar a la parte actora la suma de 811.21€, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario; asimismo, condena en costas a la parte demandada, dada la 'estimación íntegra' de la demanda. Justifica su decisión en base al hecho no controvertido del carácter de consumidor de la parte actora y a la estimación de las pretensiones de los actores en lo que afecta a la cláusula de gastos de la escritura mencionada, tal como la petición de nulidad de la condición general de la contratación que se estima abusiva con la consiguiente consecuencia de esa nulidad, cuál es la obligación de abonar por la entidad las cantidades que indebidamente pagó el cliente, pues ha de estarse al criterio jurisprudencial conforme al que cuando el préstamo no se concede al adquirente de la vivienda, sino al constructor o promotor, la obligación de información se mantiene. Y ello, a pesar de estarse ante una subrogación, por lo que procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal de la parte demandada, el banco, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia recurrida en lo que se refiere a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de compraventa con subrogación, novación, y ampliación del préstamo hipotecario, así como en lo referente a las consecuencias jurídicas de la misma, o lo que es lo mismo, a la restitución de las cuantías abonadas en concepto de gastos en dicha escritura; y el pronunciamiento en costas a la entidad financiera. Alega, a tal fin, la improcedente repercusión de los gastos derivados de la compraventa con subrogación, pues el banco interviene sólo a efectos de ratificación de la misma tal y como se desprende de su contenido y por ser ello requerido por el ordenamiento según establece el artículo 1205 del Código Civil; aduce, pues, falta de legitimación pasiva del banco y que los gastos de compraventa con subrogación deben ser a cargo del adquirente, en tanto que su actuación fue exclusivamente dirigida a adaptar el préstamo ya existente a la nueva situación solicitada por la contraparte, no siendo de recibo que el banco cargue con las consecuencias económicas de tal adquisición. En segundo lugar alega la incorrecta imposición de las costas a la entidad financiera al considerar que no concurre sustancialidad en la estimación de la demanda y que el objeto de la reclamación extrajudicial difiere del objeto de la demanda.

En suma, siendo la finalidad de la operación la modificación de determinadas condiciones, se llega a la conclusión de que redunda en el interés primordial del prestatario, por lo que no parece que la cláusula en cuestión por la que se le imponen los gastos de la nueva operación crediticia suponga ningún desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes a que se refiere el precepto sustantivo antes citado como presupuesto necesario para poder apreciar el concepto de abusividad.



SEGUNDO. Con relación a los gastos abonados como consecuencia de la existencia de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 5 de febrero de 2009, la sentencia de instancia declara la nulidad de dicha cláusula y accede al reintegro de los gastos de notario y gestoría, por mitad, y del total de los gastos de registro; dicha declaración de nulidad, que no se discute directamente, resulta que atribuye a la parte prestataria cuantos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento tramitación de esta escritura pública, de su inscripción registral, de la expedición de la certificación erigida en la cláusula tercera, y en general cuantos gastos sean consecuencia de referida escritura. Examinada, pues, la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, --cabe mencionar aquí expresamente que la cláusula de gastos se incluye en el apartado de la escritura dedicado a la innovación del préstamo hipotecario--, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de por qué se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de novación y ampliación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada, Dicho esto, y dado el tenor de la problemática considerada y vistas las circunstancias concurrentes en el caso, procede resolver la cuestión en la forma ya producida en anteriores resoluciones de la Sala, al respecto de la misma o similar situación. En efecto, en la Sentencia de fecha 16-4-2018, en el Rollo de Apelación n.º 10/2018, en Pleno fijamos criterio sobre la cuestión, en sentido siguiente: La primera cuestión a abordar es la relativa a la abusividad o no de la cláusula controvertida, la 5ª del contrato de préstamo hipotecario objeto de procedimiento y a este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, -- tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo') no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU). Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada 'prima facie' sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse una previsión sobre gastos similar a la que luego se introdujo en la escritura) lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente, partiendo de la consideración básica de que no se trata de acreditar que se ha informado al consumidor, sino que se ha negociado con él, y la prueba aportada realmente sólo sería útil de cara a lo primero. Así, de las pruebas practicadas no se deriva que en la fase precontractual se abriera una negociación sobre la cláusula de gastos o en la que estuviera implicada dicha cláusula, sino como mucho que se informara a los prestatarios de los gastos que se derivarían de la operación y que tendrían que asumir ellos (y ni siquiera hay constancia de que hubieran firmado un documento específico en el que se detallaran dichos gastos y su importe aproximado). La prueba que exige el art. 82.2.2° TRLGDCU no se cubre simplemente con demostrar que en la fase precontractual se ha hablado de los gastos derivados de la operación, sino que para entender que una cláusula ha sido negociada individualmente hay que ir más allá y demostrar que efectivamente se ha producido una negociación que implicaba a dicha cláusula, es decir, que otras cláusulas del préstamo (y en especial, sus elementos esenciales) han sido fijadas teniendo en cuenta ambas partes -no sólo la prestamista- un determinado contenido de la cláusula de gastos. Una manera de acreditar esto sería p.ej. la declaración del prestatario o de algún testigo en el sentido de que se ofrecieran al primero varias opciones en cuanto a la distribución de los gastos en caso de formalizarse el préstamo hipotecario, y que dicha opción condicionara algún otro elemento del contrato; o bien la acreditación -a través de prueba testifical o documental- de que en fechas próximas la entidad suscribiera otros préstamos hipotecarios con consumidores con un contenido de la cláusula de gastos sustancialmente distinto. Pero nada de ello concurre en el presente caso, por lo que en definitiva se concluye que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, no negociada individualmente con el consumidor demandante. Y por otro lado, como ya se advirtió, no es relevante en este caso si la cláusula está válidamente incorporada al contrato y si es transparente, porque no se está ejercitando una acción de no incorporación (v. art. 7 LCGC) ni de nulidad por abusividad basada en falta de transparencia (tal como esta última ha sido configurada por la jurisprudencia, sobre todo con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo'), sino de nulidad por abusividad en sentido estricto, es decir por causar en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, --y no siendo discutido como se ha dicho la condición de consumidor de la parte demandante--, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de la cláusula relativa a los gastos, ni que se haya dado a los actores una debida información precontractual explicativa de por qué se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo a los prestatarios, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

En la misma línea, se pronunció la sentencia de fecha 12 de abril de 2019, de esta Audiencia, al significar que 'Tampoco puede estimarse que, al formalizarse la novación a petición del prestatario, ésta ha sido negociada.

Tal y como dicen las Sentencias del TS de 16-0318 y 11-4-18 'Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art . 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo, dando lugar, tal cual hace la sentencia de instancia, a la devolución del total de los gastos reclamados; repartiendo los referidos al contrato de ampliación y novación, otorgado el 6 de febrero de 2009, del modo antedicho, es decir, por aranceles Notariales, 464,45 euros, 179.14 en Aranceles del Registro de la Propiedad, 179.14€, y por honorarios de Gestoría, 167.62 euros, que es la mitad de lo generado por tal concepto. Total, 811, 21 euros.

Lo cierto es que la representación de la entidad bancaria intervino en la escritura aquí considerada, escritura en la que además de la compraventa se formalizó la subrogación, renovación y ampliación del préstamo hipotecario, -- circunstancias atinentes exclusivamente a las partes aquí interesadas--; que la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria fue expresamente desestimada por la juez 'a quo' en su sentencia, --con lo que su planteamiento en esta alzada es admisible--; que los únicos gastos reclamados son los relativos a las circunstancias del préstamo hipotecario; y que el hecho de la subrogación no implica que la cláusula aquí considerada no deba ser negociada con los prestatarios. La conclusión, pues, no puede ser sino la ya dicha antes.



TERCERO. Respecto del segundo motivo de recurso, relativo a la alegación de la incorrecta imposición de las costas a la entidad financiera, es claro que también procede su desestimación. De entrada cabe significar que la estimación de la demanda en la instancia no ha sido sustancial sino que por contra, como se especifica en el fundamento tercero de la sentencia del juzgado, se trata de una estimación íntegra de la demanda; ello es fácilmente deducible cotejando, como dice la parte apelada, el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

Lo cierto es que la cantidad reclamada es la concedida y que la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos también ha sido estimada, con lo que ninguna duda hay sobre la integra estimación de la demanda, no rechazándose ninguno de los pedimentos hechos valer por la parte actora.

Lo propio cabe significar con relación al cambio de objeto de la reclamación extrajudicial operado en la demanda; la parte demandada en ningún momento se ha allanado a la demanda antes de contestarla, por lo que la alegación referida carece de sentido en el presente caso, máxime si se tiene en cuenta el cambio de criterios operado entre un acto y otro, y el hecho de que en la demanda se ha ajustado, en todo momento, a los vigentes en el momento de la interposición de la misma. Por último, cabe añadir, en la misma línea, el contenido de la contestación dada por la entidad demandada según se refleja en el documento número siete aportado con el escrito de demanda, y la postura procesal adoptada por la entidad bancaria en el presente procedimiento.



CUARTO. -En consecuencia, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante, en base idénticos argumentos que los tenidos en cuenta en la instancia, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco BBVA SA contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.