Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 659/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 659/2019
Nº Procd. Civil : 138/2019
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
---------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 49
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a seis de febrero de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 138/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 659/2019; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A.,
representada por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigida por el Letrado D. MANUEL MUÑÓZ
GARCÍA-LIÑÁN, y de otra como apelado D. Obdulio , representado por el Procurador D. JAVIER ROBLEDA
FERNÁNDEZ, y dirigido por la Letrada Dª. MARGARITA SALINAS HIDALGO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando substancialmente la demanda formulada por DON JAVIER ROBLEDA FERNANDEZ Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de DON Obdulio frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A debo declarar y declaro la nulidad de la CLAUSULA QUINTA 'GASTOS' de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 19 de enero de 2007 por la Notario Doña Cristina Gutiérrez Izard, bajo el número 63 de su orden de protocolo CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 462,30 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576;DECLARO la nulidad de la CLAUSULA SEXTA BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO condenado a la entidad Banco Santander a estar y pasar por tal declaración eliminando la misma del contrato; y todo con expresa imposición a la demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de febrero de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima 'sustancialmente' la demanda interpuesta por la representación procesal de don Obdulio contra la entidad bancaria Banco Santander SA, y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de enero de 2007, relativa a gastos a cargo del prestatario, teniéndose por no puesta; en su consecuencia, condena a la entidad financiera a abonar a la actora la cantidad de 462,30 euros, --esta Sala entiende que hay error aritmético en su cómputo--, importe que alcanzan los gastos indebidamente abonados por la actora y que correspondían pagar a la entidad prestamista, que concreta en gastos de registro, y mitad de gatos de notaría, gestoría y tasación. Del mismo modo condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron tales gastos hasta la fecha de presentación de la demanda, y desde esta hasta su completo pago; y declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, cláusula sexta bis contenida en la escritura de préstamo, teniéndola por no puesta, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada.

Justifica la juez 'a quo' su decisión señalando, tras debatir sobre la cuantía del procedimiento y su consideración como indeterminada, que las cláusulas cuestionadas son nulas de pleno derecho, pues, consideradas en abstracto, suponen un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, -- considera consumidora a la actora--, sin una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos; considera que la cláusula cuya nulidad se solicita constituye condición general de la contratación y que la solución al caso ha de venir a través de la interpretación de la normativa reguladora de cada uno de los gastos cuyo importe se solicita. En tal sentido, analiza la partida de gastos notariales derivados de las escrituras otorgadas y concluye que la obligación de pago se debe imputar en su mitad al banco, habida cuenta del interés confluyente en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria; respecto de los gastos registrales los atribuye todos ellos al banco pues la hipoteca se inscribe a favor de la entidad bancaria; en su consecuencia, la cláusula analizada en el préstamo otorgado por las partes es susceptible de ser considerada como abusiva a tenor de lo dispuesto en el TR de la Ley General de Consumidores y Usuarios pues no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, con el consiguiente desequilibrio para el consumidor. Por ello procede la declaración de nulidad de la cláusula por la que se atribuye al prestamista en los gastos notariales y de registro. Así mismo, impone a la demandada el pago de la mitad de los gastos de gestoría, sobre la base de que los mismos interesan a ambas partes. Por último, declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en atención a los mismos argumentos que la cláusula de gastos, por quebrar el equilibrio que debe haber entre las partes, tal y como ocurre ante la posibilidad de dar vencido el préstamo a amortizar ante cualquier incumplimiento por mínimo que sea.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se dicte otra 'desestimando en su integridad la demanda en su día interpuesta contra mi representada' en los términos que se desprenden de los motivos desarrollados en el escrito de recurso, en el que se impugnan la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la determinación de la cuantía del procedimiento, la improcedencia del pago de intereses como consecuencia de la restitución de las cantidades solicitadas, y el pronunciamiento sobre costas. Con relación al primer punto alega carencia sobrevenida del objeto, pues entiende que la misma resulta actualmente inexistente al haber sido sustituida por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo . En lo que atañe a la cuantía del procedimiento considera que la cláusula de gastos es de cuantía determinada por lo que ha de estarse al interés económico del pleito. Respecto de los intereses decretados en sentencia discute, básicamente, la fecha del 'dies a quo' para su devengo. Por último, discute el pronunciamiento que sobre costas se hace en la instancia, en tanto que, señala, la estimación ha sido parcial, pues la sentencia estima parcialmente la acción de nulidad de la cláusula de gastos, concediendo un menor importe de la cuantía solicitada por los mismos, con lo que procede la aplicación del artículo 394.2 de la LEC .



SEGUNDO. Centrado así el objeto del debate, la primera cuestión a concretar es la relativa a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula general de gastos incluida en la escritura aquí considerada, pues tanto una como otra parte en sus respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación difieren sobre el tema.

En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de las cláusulas relativas a los gastos, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de por qué se le hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí solo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.



TERCERO. Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, dispone la cláusula de vencimiento anticipado incluida en la escritura de préstamo que: 'No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta escritura. b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a)'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de enero de 2017, estableció los siguientes criterios: '"4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de los que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de este tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración. "6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de vencimiento anticipado del préstamo. "7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional elativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693.2 de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la Disposición de Derecho nacional'. Por tanto, de la jurisprudencia española, como de los pronunciamientos llevados a cabo por el TJUE, se deduce que, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con un consumidor y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, pues el cumplimiento de los requisitos mínimos del citado artículo, no determina automáticamente la validez de la misma. Así el vencimiento anticipado recogido en tal cláusula, debe reputarse abusivo y nulo porque los requisitos de la esencialidad del cumplimiento en el marco de la relación contractual y la gravedad respecto a la duración y cuantía del préstamo no pueden entenderse cumplidos partiendo de que la cláusula entiende suficiente el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones, para darlo por vencido, añadiendo que, el artículo 693.2 LEC , como se ha indicado, exige el incumplimiento de al menos 3 cuotas, para hacer uso del vencimiento anticipado, parámetro a tener en cuenta para poder resolver sobre su abusividad pues no resulta equilibrado que ante el incumplimiento de una parte cualquiera del capital o de sus intereses o de alguna de las obligaciones del contrato, incluso las accesorias, la entidad pueda exigir la totalidad de la cantidad prestada, cuando el capital es de 75.000 euros y la duración de 30 años resultando la penalización por tanto, desproporcionada.

Procede, por tanto, ratificar la decisión adoptada en la instancia sobre este particular, siendo procedente la expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado, en los términos en que figura redactada, del contrato.



CUARTO. Con relación a la impugnación de la sentencia por la parte apelante, en orden a que se declare la cuantía del procedimiento como determinada, solo cabe reseñar sobre el particular que la cuestión ya ha sido tratada por esta Sala y, por tanto, es pacífica al momento presente.

En efecto, en la sentencia dictada en el Rollo 143/2018 , de fecha 13 diciembre pasado se decía lo siguiente: 'En este sentido seguiremos lo expuesto en la Sentencia de Comentario a la Sentencia de la Audiencia de Vizcaya (Sección 4ª), de fecha 26.03.2018 , cuyos argumentos hacemos propios, puesto que estamos ante la tramitación de un Procedimiento Ordinario por razón de la materia, en atención a lo dispuesto en el artículo, por ejercitarse' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC , a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC .

Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC .

En la demanda se pretende, de un lado la declaración de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario, y de otro, se reclamaba que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula, de tal manera que si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

Siendo esos los términos de la causa 'petendi y petitum' del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión.

Esto implica que no es aplicable el art. 252.2 LEC , que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable.

En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC , lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso'.

Nada más procede añadir sobre el particular.



QUINTO. Siguiendo con los motivos de recurso opuestos, incide la parte apelante en la concesión de intereses que se hace en la sentencia de instancia, --condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron los gastos reclamados hasta la fecha de presentación de la demanda--, señalando que no procede su imposición desde la fecha que se dice fueron pagados por cuanto la recurrente no percibió nunca dichas cuantías; y en el caso de ser impuestos debieran ser desde la reclamación extrajudicial que hizo el prestatario a la entidad para que ésta asumiera referidos gastos, o, en su caso desde la fecha de interposición de la demanda, pues el título en que dichos gastos se convierte en deuda líquida es desde el inicio de la reclamación extrajudicial o desde la fecha de la propia sentencia que al efecto se dicte.

Lo cierto es, sin embargo, que procede ratificar la decisión del juzgado en el sentido de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos que se declaran de cargo del banco, era este quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por el actor, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte actora.



SEXTO. Por último, en lo que concierne a la imposición de las costas de primera instancia a la demandada, argumenta la impugnante que no procede dicha imposición habida cuenta de que la demanda se ha estimado parcialmente respecto de las cantidades solicitadas en la instancia.

Con tal planteamiento del motivo de recurso, lo primero a constatar es que, en efecto, la sentencia ha sido estimada en todas sus pretensiones esenciales, ya que se ha declarado la nulidad de las cláusulas solicitadas y la condena, igualmente, pretendida. Únicamente, se ha concedido el pago de la mitad de las cantidades que por abono de gastos de notario y gestoría había hecho efectivos la actora. En realidad, se ha producido una estimación íntegra de la pretensión del actor, ya que en el acto de la audiencia previa, en atención a los criterios jurisprudenciales sobre la distribución de los gastos de otorgamiento de escrituras públicas, de constitución de préstamos hipotecarios, su inscripción en el Registro de la propiedad, y gastos de notaría, establecidos con antelación a la demanda y, lógicamente, antes de la audiencia previa, la actora, ante el ofrecimiento de la demandada, se reiteró en los argumentos utilizados para reclamar el importe de la devolución por nulidad de las cláusulas de gastos a la cantidad que correspondía de acuerdo con la nueva jurisprudencia, que es la cantidad concedida en la sentencia, por lo que se ha producido una estimación íntegra de la demanda, según quedó determinado en el acto de la audiencia previa. Nada en contra de ello significó la demandada, --se ratificó en la contestación a la demanda, siendo así que la misma era contraria a la estimación de la demanda--, a pesar de conocer en el momento de la fijación del objeto del pleito, los criterios vigentes en la materia sobre los porcentajes a restituir de las diversas partidas reclamadas.

Ello es así por cuanto, además, demanda y contestación datan de fechas posteriores al 23 de enero de 2019, fecha clave cuya significación en la materia es por todos conocida, y en el acto de la audiencia previa señalada con posterioridad a enero del 2019, se mostró por la actora conformidad con las cantidades ofrecidas por la demandada pero no con la exención de costas que también pretendía, por lo que la parte demandada se limitó, con lo que ello supuso, cara a la problemática a dilucidar en el procedimiento, a ratificarse en su contestación a la demanda, sin matización alguna a pesar del estado de la cuestión en ese momento. El motivo debe ser desestimado; la demanda se ha estimado en su integridad y los argumentos hechos valer en el recurso para recurrir la imposición de costas no son operativos, tal cual se desprende de los fundamentos anteriores.

En última instancia, se puede entender perfectamente en el caso que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, y ello por los siguientes motivos: En primer lugar porque la diferencia entre lo pedido y lo que finalmente se concede, no es sustancial en relación con las pretensiones objeto del procedimiento, (en efecto, cuantitativamente la significación de la partida cuyo reintegro se reduce, no es significativo). En segundo lugar, porque se han estimado íntegramente las acciones planteadas por la actora, y las peticiones concretas del suplico de la demanda. Y finalmente, pero no menos importante, la parte actora se ha visto obligada a acudir a la vía judicial para poder ver satisfechas sus pretensiones, pues la oposición de la ahora recurrente fue frontal, no solo con anterioridad a la interposición de la demanda, vía requerimiento, sino también después al negar cualquier cantidad al actor.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

SEPTIMO. En suma, y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - apelante, en base idénticos argumentos que los tenidos en cuenta en la instancia, y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad , en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.