Sentencia Civil 74/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 280/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.-Antecedentes procesales.

La empresa constructora ESTRUCTURAS Y PROYECTOS SLU (en adelante ESTRUCTURAS) presentó demanda reclamando el pago de 86.888,76 euros contra ESTUDIOS OSMAR SL (en lo sucesivo OSMAR), mercantil subcontratada para la ejecución de la estructura de una vivienda unifamiliar conformada por planta de sótano y planta baja localizada en la calle Madrid nº 2 de la localidad de Navaleno (Soria) según contrato de fecha 9 de agosto de 2019 titulado "contrato de ejecución de obra correspondiente a vivienda individual en Navaleno (Soria)," siendo los redactores del proyecto básico y de ejecución, los arquitectos, D. Octavio y Dª Rosario, (Calonge Ruiz Arquitectos SLP) y director de ejecución de la obra el arquitecto técnico, D. Pelayo, y fijándose el importe de la obra presupuestada en 72.020,50 euros, correspondiendo la diferencia (16.868,26 euros) a la realización de algunos trabajos no contemplados inicialmente en el presupuesto y/o al suministrado y colocado en obra materiales en cantidad superior a la inicialmente prevista en el presupuesto.

OSMAR contestó la demanda mostrando su conformidad con el importe del presupuesto pero su disconformidad con las partidas fuera de presupuesto, excepto dos de ellas por importes de 927'50 euros y 5.624 euros (esta parcialmente), en total 78.572 euros, si bien se opuso al pago de dicha suma habida cuenta de la existencia de deficiencias en la impermeabilización de la estructura ejecutada que pueden producir filtraciones de agua en el interior de la vivienda, valoradas provisionalmente en 51.002'06 euros, importe del proyecto que se está ejecutando.

OSMAR formuló reconvención reclamando según lo pactado en el contrato 392'86 euros por penalización por retraso en el inicio de las obras y la cantidad que resulte de aplicar la penalización del 2% diario del valor de las obras desde el 15 de noviembre de 2019 hasta la fecha en que se considere entregada la obra.

ESTRUCTURAS se opuso a la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a OSMAR al pago de la suma de 78.572 euros, más intereses de demora, y desestimó la demanda reconvencional con imposición de costas a la actora reconvencional.

OSMAR interpone recurso frente a la sentencia de instancia.

ESTRUCTURAS se opone al recurso al tiempo que impugna la sentencia, a lo que la parte contraria se opone.

SEGUNDO.- Recurso de ESTRUCTURAS: Trabajos fuera de presupuesto.

Mantiene ESTRUCTURAS en su impugnación que deben abonársele las partidas excluidas de la sentencia, por lo que, la cantidad establecida en el fallo debe incrementarse en la cantidad de 10.963, 50 euros.

Aclarado lo cual, en la sentencia de instancia sólo se incluyeron las dos partidas aceptadas de forma expresa por la parte demandada:

1) Trabajos de picado y perfilado de la excavación existente por importe de 927'50 euros.

2) Suministro y colocación de 140'6 metros cúbicos piedra de drenaje presupuestados por importe de 5.624 euros (no los 308 metros cúbicos que se pretenden cobrar).

Los trabajos excluidos y que son objeto de reclamación, son los siguientes:

1) Molduras en los aleros de cornisa, incluida moldura y su goterón, por importe de 498,50 euros, IVA excluido.

2) Dos pilares para un porche por importe de 105 euros, IVA excluido.

3) Suministro y colocación de hormigón de limpieza en cantidad de 39,7 metros cúbicos adicionales, 3.176 euros, IVA excluido.

4) Suministro y colocación de 308 metros cúbicos piedra de drenaje por un montante total de 12.320 euros, IVA excluido. Esta partida ha sido parcialmente aceptada de contrario hasta 5.624 euros, siendo la diferencia 6.696 euros.

5) 56 metros lineales más de tubo poroso de drenaje, 488 euros.

Suma lo anterior 10.963, 50 euros, pero dado que la cantidad reclamada en la demanda inicial de estas actuaciones es la de 86.888,76 euros, la cantidad resultante, en su caso, no podrá ser superior a dicha cifra.

No se cuestiona que todas estas partidas se han ejecutado y que todos los materiales se han puesto en la obra, pues aunque en el juicio D. Valeriano manifestó, respecto de algunas partidas, desconocer lo que se puso en obra, su letrado manifestó que tal cuestión no era controvertida. A mayor abundamiento, la extensa prueba practicada y valorada en su conjunto, permite concluir que así fue.

Estas partidas se excluyeron en la sentencia recurrida con el siguiente argumento: "... no se acredita que haya existido aprobación previa por la propiedad antes de su ejecución de conformidad con lo previsto en la cláusula quinta del contrato, ..."

Del contrato celebrado entre las partes conviene destacar las siguientes cláusulas:

Cláusula primera (1.4): "El subcontratista no podrá modificar ninguna medida ni calidad específica del presupuesto sin la aprobación escrita por parte de la propiedad, ..."

Cláusula quinta (5.1): "Únicamente la propiedad podrá introducir modificaciones en el proyecto técnico que supriman, aumenten o disminuyan las partidas del presupuesto ofertado por él subcontratista y aceptado por la propiedad (anexo I), así como ordenar la ejecución de nuevas partidas que no estuvieran excluidas en la oferta (...) para la cual cosa deberá presentar un presupuesto contradictorio que deberá ser aprobado por la propiedad antes de su ejecución." (5.2): "En el supuesto de que el subcontratista ejecute incorrectamente o modifique alguna de las partidas del proyecto técnico sin autorización escrita de la propiedad, estará obligado a deshacer y volver a ejecutar a su cargo, toda aquella parte de la obra que a juicio de la Dirección Facultativa no se ajuste al proyecto a las órdenes dadas por escrito."

Cláusula novena: "El precio del contrato el precio de las obras de este contrato queda fijado en SETENTA Y DOS MIL VEINTE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (72,020,50) incrementado con el IVA ..."

De dichas cláusulas se deduce que nos encontramos ante un contrato por un ajuste alzado o precio cerrado. Como recuerda la Sent. de 29 de julio de 2022 de la AP Zaragoza, Sec. 4ª (Roj: SAP Z 1809/2022) "La singularidad de este contrato, en el ámbito del Derecho Privado, es la habitual tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para las realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas, en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, se entiende que han de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aún teniendo en cuenta la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste. Salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas que tiendan a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas. Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario."

Antes de seguir, debemos precisar que, la prueba a la que hemos hecho referencia, revela que ninguna de las partidas extras obedecen a errores de proyecto o de ejecución (errores de mediciones, materiales equivocados, partidas rehechas, ...) sino a la posibilidad de elegir uno u otro material o diseño en el curso de la obra (así, madera u hormigón para los pilares, terminación de la moldura, ...) o a decisiones técnicas aconsejables a la vista de la circunstancia)s, singularmente las del terreno (construir las zapatas hacia arriba) con el aumento consiguiente de materiales. Es de destacar que dichas circunstancias no se tuvieron en cuenta a la hora de redactar el proyecto y se pusieron de manifiesto durante la ejecución porque la propiedad no encargó en estudio geotécnico del terreno.

Dicho lo cual, tampoco se cuestiona que ninguna de las partidas reclamadas fue aceptada por escrito, como se pactó, por D. Valeriano, que era el representante de la propiedad (Castillo de Ucero S.L.) en la obra.

Ahora bien; el art. 1593 CC, no tiene carácter necesario y su rigidez puede atenuarse por pacto entre las partes. Pacto novatorio que no ha de ser necesariamente por escrito, como de forma tácita ha admitido la parte demandada al haber aceptado asumir dos partidas de las reclamadas (una parcialmente) a pesar de no haberse seguido el trámite inicialmente establecido.

Dicho lo cual, si bien es cierto que las versiones de las partes son contradictorias en orden a si D. Valeriano aceptó o no dichas modificaciones de forma verbal, la respuesta de los técnicos que intervinieron en la obra (Dª. Rosario y D. Octavio) fue categórica: todas las modificaciones le fueron comunicadas por teléfono, a veces con fotos, y fueron aceptadas por D. Valeriano.

Además, tampoco debe olvidarse que D. Valeriano dijo en el juicio que casi todos los sábados iba a la obra, de donde resulta que necesariamente tuvo que ver el aumento de obra.

En este punto estimamos el recurso de ESTRUCTURAS por lo que la cantidad que debe abonar OSMAR no es la de 78.572 euros fijada en la sentencia recurrida sino la de 86.888 euros reclamada en la demanda.

TERCERO.- Recurso de OSMAR: Deficiencias en la impermeabilización.

OSMAR mantiene que la indemnización fijada en la sentencia debe reducirse a la cantidad de 17.945'45 euros, que resulta de restar a la cantidad de 78.572 euros (que, en su caso, habrá que corregir a la vista de lo expuesto en el precedente fundamento) la de 60.626'55 euros, importe de las obras de subsanación efectuadas para garantizar la impermeabilidad del inmueble.

Se trata de una cuestión técnica que debe resolverse a la vista de la prueba practicada, cobrando especial relevancia la pericial.

A propósito de esta cuestión no está de más recordar que Según tiene declarado la jurisprudencia, la apreciación de la prueba pericial es cometido del tribunal de instancia y no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) que es tanto como decir que es de libre apreciación por el Juez según su prudente criterio ( Sentencias de 7 enero 1991, de 13 de noviembre de 2001 y 29 de junio de 2015). Sólo se vulneran las reglas de la sana crítica cuando se omite la valoración del dictamen pericial ( sentencia de17 de junio de 1.996), o se alteran datos deduciendo conclusiones incoherentes ( sentencia de 20 de mayo de 1.996), cuando se llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia de 7 de enero de 1.991) o cuando los razonamientos atenten contra la lógica, o son arbitrarios o lleven al absurdo ( sentencia de 11 de abril de 1.998).

Es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que, cuando las posturas de las partes se encuentran amparadas por sendos informes periciales que mantienen conclusiones discrepantes sobre puntos o extremos trascendentes para la resolución de la litis, como ocurre en el caso que nos ocupa, deben tenerse en cuenta determinados factores, que la sentencia reproduce en extenso. En resumen, son relevantes los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio ( sentencia de 10 de febrero de 1.994), las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los informes ( sentencia de 4 de diciembre de 1.989), el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995) y la competencia profesional de los peritos y las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997).

En el caso que nos ocupa nos encontramos con dos informes periciales contradictorios, ampliados en sucesivas ocasiones: el de la parte actora, emitido por D. Juan Enrique y el de la parte demandada, confeccionado por D. Pedro Enrique.

La sentencia de instancia declaró que, dadas esas versiones contradictorias, no puede "considerarse por ello acreditada la alegada defectuosa ejecución de los trabajos llevados a cabo por ESTRUCTURAS Y PROYECTOS SLU. Incluso el informe de valoración de obras para la subsanación de defectos aportado por ESTUDIOS OSMAR SL contempla una previsión basada en el supuesto de aparición de filtraciones en el futuro."

D. Pedro Enrique emitió hasta tres informes. El primero, realizado tras la visita del 13 de febrero de 2020, se confecciona con datos muy escasos y basado en las condiciones presumibles de aparición de agua en el terreno más desfavorables (presencia de agua media, impermeabilidad nivel 3) que luego resultaron equivocadas, como veremos. El segundo, se realizó tras la segunda visita a las obras el 27 de abril de 2020, se limita a reafirmar lo anteriormente mencionado. Por fin el último, realizado tras la visita que se realizó a las obras el 9 de diciembre de 2020, cuenta con más datos, en particular el aporte de fotografías por parte del promotor, en las que no se observa agua durante la excavación, por lo que cambian las exigencias que recoge el Código Técnico de la Edificación en relación a la impermeabilización de la estructura: presencia de agua baja, media, impermeabilidad nivel 1.

Las principales críticas que recoge el informe son: 1) No se observa capa antipunzonamiento entre la lámina impermeabilizante instalada y el muro ejecutado. 2) No se observa capa filtrante entre el muro y el terreno. 3) No se ha protegido de ninguna manera el remate superior de la lámina drenante instalada junto al muro, para evitar la entrada de agua procedente de las precipitaciones y escorrentías. 4) La prolongación de la lámina impermeabilizante prevista, no es suficiente para poder continuarla en la fachada, tal y como está ejecutada actualmente. 5) No se ha reforzado ninguna esquina ni rincón con una banda o capa de 15 cm como mínimo y centrada en las aristas correspondientes. 6) No se han respetado las indicaciones del fabricante en cuando a la instalación de bandas de refuerzo, terminación y solape.

A juicio de la Sala no se ha demostrado que sea necesario instalar la capa antipunzonamiento. El perito D. Juan Enrique ha defendido con argumentos sólidos y convincentes que, siendo el muro liso, sin aristas, ni rebabas, no se consideró necesario colocar una lámina separadora o geotextil entre ambos paramentos, que tampoco estaba presupuestada. Sí se instaló una "huevera" o lámina drenante entre el terreno y la lámina impermeabilizante de EPDM, que sí es, o hace las funciones de, una lámina antipunzonamiento. Dicho perito también ha justificado que existe una capa filtrante entre muro y terreno, así como una lámina drenante. La falta de remate no es tanto un defecto como una falta de teminación, pues según explicó dicho perito, y en cierto modo corroboró D. Ambrosio, de Firestone, los remates no se colocan hasta que no avanza la obra e intervienen los otros gremios. En cualquier caso, la parte actora ha descontado de su reclamación el importe correspondiente a estos trabajos.

Sin embargo, estima la Sala que, en algunos puntos, la impermeabilización no se ha realizado según exige la lex artis, lo que entraña un elevado riesgo de que no cumpla con su función, si es que no lo ha incumplido ya, cuestión polémica como veremos.

Así, a la vista del reportaje fotográfico unido al informe de D. Pedro Enrique, se observa que, en algunas zonas, la lámina impermeabilizante se queda corta, muchas esquinas están mal rematadas y las uniones entre finales y comienzos de láminas están igualmente mal realizados. D. Ambrosio confirmó tales conclusiones al señalar, tras visionar una fotografía, que esa no es la forma de colocar ese producto.

El perito D. Juan Enrique no dio explicaciones satisfactorias respecto a estas cuestiones e insistió en que la obra estaba bien ejecutada pues allí no entra agua, "ni siquiera entró cuando la tormenta Filomena" dijo.

Ciertamente que esta es una cuestión polémica, pues el agua que apreció D. Valeriano se explicaba por el hecho de que la estructura no está cubierta, de manera que la lluvia entra. Así lo confirmaron los técnicos Dª. Rosario y D. Octavio. Tampoco D. Pedro Enrique fue categórico si bien si apreció la existencia de manchas de humedad, como también lo hizo el testigo perito D. Bruno, nuevo director técnico de la obra, que concretó que se trata de humedades por filtraciones y no por capilaridad. Testigo perito este que confirmó que la impermeabilización estaba mal ejecutada, y ello no sólo a la vista de las fotografías que le remitió su cliente sino también de lo que vio en la obra. También D. Ambrosio dijo, teniendo a la vista una fotografía, que podía entrar agua por capilaridad.

El perito D. Pedro Enrique denuncia otros defectos menores, en concreto, el tubo empleado perimetral observado para realizar el drenaje perimetral de agua, debería tener un diámetro de 125 mm, sin embargo el diámetro del tubo instalado es de 110 mm. y se ha realizado una unión de aguas pluviales en una arqueta de paso interior, situada en planta baja, destinada a la evacuación de aguas residuales. Estima el perito que únicamente debe existir una unión de aguas pluviales y residuales previa a la conexión con la red general de evacuación; es por ello que se debería haber llevado una red de evacuación separada de aguas pluviales respecto a la de residuales, y se hubieran tenido que unir ambas en un único punto.

En cuanto a lo primero, se admite de contrario, bien que se defiende que el tubo de 110 mm cumple perfectamente su misión, máxime cuando es mas largo. En cualquier caso, la actora ha descontado el menor importe de este tubo.

Respecto de lo segundo, es una cuestión ciertamente polémica. Pero considera la Sala que el testigo perito D. Bruno refuerza la tesis de la parte demandada. En particular, señaló que la conexión con la arqueta debería haberse ejecutado antes de verter el hormigón, por lo que al no haberse hecho así será necesario poner dos bombas adicionales para evacuar correctamente el agua.

Dicho lo cual, aun cuando algunos extremos se presenten como algo dudosos, lo que la Sala tiene claro es que la impermeabilización se ejecutó incorrectamente, hasta tal punto que no satisface el interés del demandado, pues el riesgo de que, a consecuencia de esa mala ejecución entre agua en el sótano, si no entra ya, es tan elevado que debe darse por seguro. Por ello, el hecho de que el demandado haya contratado a una empresa para llevar a cabo una nueva impermeabilización, no puede entenderse que obedezca a un mero capricho o temor infundado, sino que se encuentra plenamente justificado y corroborado por profesionales expertos.

Debe, por tanto, ser acogida la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de cumplimiento defectuoso alegada, la cual encuentra su acomodo en los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154, todos del Código Civil, y permite al demandado, de un lado, rehusar su propia prestación hasta que el demandante haya cumplido la suya cuando el incumplimiento sea de cierta importancia o trascendencia, y de otro, exigir la reparación de lo deficiente, o realizar lo que falte o ser indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007).

En el caso que nos ocupa sólo contamos con la propuesta reparadora presentada por la parte demandada valorada definitivamente en 60.626,55 euros, y que consiste, básicamente, en excavar hasta donde se pueda para retirar el material antiguo e instalar el nuevo material impermeabilizante, todo ello según las partidas que obran en el informe pericial, de las cuales la más problemática es la correspondiente a impermeabilización interior por importe de 14.168,35 euros.

De la prueba practicada y valorada en su conjunto resulta que no es posible reparar del todo las deficiencias deshaciendo lo mal hecho y rehaciéndolo. Según señala el perito de la parte demandada, "Se considera deficiencia no reparable la mala ejecución de la impermeabilización de los muros enterrados que se encuentran bajo la solera de planta baja y el muro enterrado en contacto con la parcela colindante ya que en ningún caso se podrá conseguir una impermeabilización total de dichos elementos ni evitar el contacto de estos con el agua procedente del terreno y su consecuente deterioro." Por tanto, quedarán zonas donde no se puede colocar el nuevo material impermeabilizante, de modo que, la única manera de garantizar la estanqueidad del sótano (y dentro de ciertos límites) es procediendo a una impermeabilización interior de refuerzo.

Aunque también podrían resultar dudosas las partidas "Pozo de bombeo prefabricado" y "Equipo de recogida y elevación de aguas residuales," la Sala considera convincentes las explicaciones vertidas en el juicio por el testigo perito D. Bruno que, como se ha dicho, corroboran el defecto denunciado de contrario.

En definitiva, la deuda de la demandada debe minorarse en 60.626,55 euros.

TERCERO.- Recurso de OSMAR: Cláusula penal.

Alega el recurrente que, dado el retraso en el que incurrió la demandante-reconvenida tanto en el inicio como en la finalización de las obras, debe abonar las penalizaciones establecidas para estos casos en la cláusula Décimo Tercera del Contrato, cifrando las indemnizaciones en 392'86 y 51.840 euros, respectivamente de acuerdo con los parámetros pactados.

No es discutido que, tanto el inicio de las obras como su terminación, se retrasó. En la cláusula 12ª del contrato se estableció como fecha de inicio de los trabajos el día 23 de septiembre de 2019 y como fecha de finalización el 15 de noviembre de 2019. Sin embargo, la prueba practicada y valorada en su conjunto revela que la obra empezó después del 14 de noviembre y se terminó el 22 de diciembre.

Como dice la Sent. TS de 3 de febrero de 2000 (Roj: STS 702/2000): "Y en este sentido hay que destacar la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que establece que la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos base a los cuales se pactó, pues si dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obras, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado (S.S. de 7 de diciembre de 1.959, 13 de octubre de 1.966, 10 de junio de 1.969 y 16 de septiembre de 1.986)."

La sentencia de instancia desestima esta pretensión argumentando que "No puede imputarse por tanto a ESTRUCTURAS Y PROYECTOS SLU la demora en el inicio de sus trabajos de ejecución toda vez que ello fue consecuencia de que la excavación previa no permitía el inicio de la obra en la fecha prevista, llevándose a cabo entre los días 11 y 14 de noviembre según los albaranes aportados como documento 4 de la demanda. Dicho esto sobre el inicio de la obra, no resulta acreditada ninguna otra actuación por parte de ESTRUCTURAS Y PROYECTOS SLU que pueda calificarse como causante de demora imputable a esta última que pueda conllevar la aplicación de la penalización contractualmente establecida, lo que determina la desestimación de la demanda reconvencional."

Conclusiones estas que la Sala no puede más que compartir, pues como con acierto se expresa en la sentencia de instancia el retraso en el inicio en el comienzo de las obras no es imputable a ESTRUCTURAS. En efecto, fue OSMAR quien encargó la excavación a un tercero, ÁRIDOS Y HORMIGONES MAESO S.A., quien no ejecutó el trabajo correctamente en cuanto la excavación no daba las medidas necesarias. El arquitecto técnico D. Pelayo precisó que, por arriba, las medidas eran correctas, no así por abajo. Dicho de forma coloquial, la estructura no cabía en el agujero. Por ello fue precioso perfilar la excavación, lo que llevó a cabo ESTRUCTURAS por medio de una empresa externa, HERMANOS DUEÑAS S.L., motivando la factura por trabajos extrapresupuestarios reclamada bajo la rúbrica "Trabajos de picado y perfilado de la excavación existente por importe de 927'50 euros", que fue aceptada por OSMAR. Dado que la perfilación del hueco de la excavación se efectuó entre los días 11 y 14 de noviembre según consta en los albaranes, los trabajos no pudieron comenzar, como muy pronto, hasta el día 15 de noviembre.

Obviamente, el retraso en el inicio de las obras debe computarse a efectos de su terminación, con lo que en definitiva la obra se hizo en menos tiempo del pactado.

No puede aceptar la Sala el argumento del recurrente según el cual el retraso es imputable a ESTRUCTURAS dado que ÁRIDOS Y HORMIGONES MAESO S.A. terminó la excavación el 30 de mayo. Si lo que se quiere decir es que ESTRUCTURAS tuvo tiempo de comprobar que la excavación era correcta, basta con recordar que no era esta una obligación suya pes su compromiso era iniciar los trabajos el día 23 de septiembre de 2019 con el agujero (bien) hecho. Si lo que se quiere decir, como se dijo en el juicio, es que la obra de repicado era una obra menor para la que bastaban unos pocos días y que bien se pudo hacer mucho antes y no entre el 11 y 14 de noviembre, debe tenerse en cuenta que ello estaba condicionado a las disponibilidades de HERMANOS DUEÑAS S.L. En la contestación a preguntas escritas, dicha mercantil, a la pregunta de si únicamente pudo ejecutar los trabajos en las fechas indicadas en los albaranes "y no antes, atendiendo a que es cuando tuvo disponibilidad de maquinaria y de operarios para la realización de dichos trabajos" contestó: "Es cierto. Esta empresa tenía pedidos que atender antes del señalado y tuvo que retrasarla asistencia a Evaristo estructuras."

Procede, pues, desestimar el recurso y confirmar la sentencia en este punto.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin costas de la demanda en primera instancia y con costas de la reconvención a ESTUDIOS OSMAR SL, y sin costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,