Sentencia Civil 281/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 429/2023 de 10 de abril del 2024

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. - DON Jesús Ángel, se interpuso contra IBERCAJA BACO SA, en relación a la escritura de 2 de marzo de 2006 de préstamo con garantía hipotecaria para la construcción de su propia vivienda, otorgada ante el Notario D. Esteban Sánchez Sánchez, con número 438 de protocolo, demanda en solicitud de:

a) Se declare la nulidad, por abusivas, de las siguientes cláusulas: gastos a cargo de la parte prestataria; comisión por cuota impagada; intereses de demora del 19% nominal anual; comisión de apertura.

b) Se acuerde tener las cláusulas indicadas por no puestas, la obligación de restituir la parte demandada a la parte demandante la cantidad por lo abonado por dicha parte fruto de dichas cláusulas nulas:

- Lo abonado por el demandante por gasto de Registro de la hipoteca: 310Ž77 €.

- Lo abonado por el demandante por gasto de Gestoría de la hipoteca: 180Ž96 €.

- El 50% de lo abonado por el demandante por gastos de Notaría de la hipoteca: 207Ž61 €.

- Lo abonado por el demandante por gasto de Comisión de apertura: 930Ž00 €.

c) Se condene a la demandada al pago de los intereses sobre dichas cantidades y al pago de las costas procesales causadas.

La demandada Ibercaja Banco SA se opuso a la demanda, destacando de las alegaciones de la misma:

a) Solicitud de suspensión del procedimiento hasta la resolución por parte del TJUE de las cuestiones prejudiciales planteadas. Comisión de apertura.

b) Finalidad de no consumo. No aplicación de la normativa de consumidores y usuarios. La finalidad del préstamo fue refinanciar deudas provenientes de su actividad profesional, de su empresa Pirinair Express SL, tal y como consta en el estudio de financiación, pero como el préstamo a 30 años no se puede plantear como inversión, se codificó como préstamo vivienda, pese a que realmente no se corresponde con este producto.

c) Prescripción de la acción personal restitutoria en relación con los gastos hipotecarios y la comisión de apertura.

d) Validez de la comisión de apertura. Superación de los controles de incorporación y transparencia. Servicios prestados por el Banco. Buena fe contractual. Amparo en la normativa sectorial.

e) Falta de legitimación activa por no aportar el actor el justificante del pago de la comisión de apertura.

f) En relación a los intereses de demora validez y legalidad de la cláusula atendiendo al momento de la contratación. Para el hipotético caso de que se declare la nulidad de esta cláusula, ésta debe entenderse referida a la eventual indemnización por el retraso en la amortización del préstamo, pero nunca al interés remuneratorio.

g) Descartada la posibilidad de enjuiciar la presente Litis bajo el prisma de la normativa protectora de los consumidores y/o usuarios encarnada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, las cláusulas fueron incorporadas al contrato superando los "controles de inclusión o incorporación".

h) Disconformidad con la indeterminación de la cuantía (para incrementar costas), siendo el interés económico de la demanda la cuantía del pleito.

i) Para el caso de que la demanda fuese estimada, no cabría entender que la misma habría sido íntegramente estimada, ni tampoco de forma sustancial, siendo improcedente la imposición de las costas procesales a mi mandante de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con imposición de costas al demandante.

Por D. Jesús Ángel se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia apelada y la íntegra estimación de la demanda con imposición de costas, al contrario. Fueron motivos / argumentos del recurso: Error en la valoración de la prueba; existencia de actos propios de la demandada pues cuando decidió interponer la demanda que inicia el procedimiento ya había recibido previamente la respuesta de la entidad Ibercaja a su reclamación previa extrajudicial de fecha 28 de Octubre de 2022, en la que libremente le respondían que aceptaban la nulidad de las cláusulas gastos, sin restitución de cantidades pues las consideraban prescritas, es decir, nunca indicaron que el demandante no tenía la condición de consumidor.

Ibercaja Banco SA se opuso al recurso: por no ostentar el demandante la condición de consumidor, al ser el destino del préstamo refinanciación de deudas empresariales; y haberse superado el control de incorporación.

SEGUNDO. - Destacaremos de los argumentos de la sentencia recurrida para justificar la desestimación de la demanda:

"...La demandada alega como motivo de oposición a la demanda que la parte prestataria no ostentaba en el momento de la contratación la condición de consumidor, por ser la finalidad del préstamo la refinanciación de deudas de naturaleza empresarial/profesional.

Al respecto se aporta por la entidad demandada documento 2, estudio de financiación, en la que consta que la finalidad del préstamo es la actividad de inversión relacionada con la sociedad de la que el prestatario es socio al 50% Como documento 3 y 4 de la contestación se acompaña información relativo a la sociedad en cuestión, PIRINAIR EXPRESS, S.L. Habiéndose aportado por la demandada tales documentos por la parte actora no se propone como medio de prueba sino la documental por reproducida.

En el presente caso hay que concluir pues que el destino del préstamo no fue el uso personal por parte de los prestatarios. Sentado lo anterior, los arts. 5, 7 y 8-1 LCGC son aplicables al empresario/profesional que contrata una condición general, debiendo distinguirse entre dos grados del control de transparencia: un primero de incorporación o inclusión y un segundo de " transparencia " o "comprensibilidad real ". "El primer grado hace referencia a la claridad concreción, sencillez, o sus contrarios, ilegibilidad, o ambigüedad, oscuridad. Este es aplicable a consumidores y no consumidores (empresarios). El segundo grado no. En este se encontraría el de abusividad (art 8-2 L.CG), y únicamente afecta a consumidores..."

La calificación de la finalidad empresarial del préstamo (los contratos son lo que son, y no como se califiquen por los intervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado de verdad por las partes) excluye la aplicación de la normativa protectora de los consumidores. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 22 de enero de 2024 ( ROJ: STS 181/2024) estudia el control de incorporación cuando el adherente es empresario y argumenta:

1.- La exclusión de la cualidad de consumidores en los demandantes hace improcedente la realización de los controles de transparencia material, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; y 230/2019, de 11 de abril, entre otras). Sólo resulta posible en el caso presente efectuar el control de inclusión o de incorporación.

2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

TERCERO. - Y el apelante no combatió tales conclusiones de la sentencia de primera instancia (finalidad empresarial del préstamo y superación de los controles de incorporación), sino que, aludiendo a la teoría de los actos propios, incidió en la conducta extraprocesal de la demandada que, sin cuestionar la condición de consumidor del actor, le reconoció la nulidad de determinadas cláusulas contractuales y se opuso a la devolución de cantidades alegando prescripción de la acción restitutoria.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 08 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 388/2022)

3.2. La doctrina de los actos propios constituye un principio general del derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad ( sentencias de 9 mayo 2000 y 21 mayo 2001). La sentencia de 19 febrero 2010, reiterada por la núm. 335/2013, de 7 de mayo, sintetiza esta doctrina en estos términos:

"El principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001. Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva - concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

La sentencia 529/2011, de 1 de julio, insiste en la necesidad de una aplicación prudente de esta doctrina y limitada a casos de actos concluyentes e indubitados:

"Entra este motivo en la doctrina de los actos propios, que tanta jurisprudencia ha provocado y cuya aplicación, en orden a la creación de un derecho o a la producción de una vinculación jurídica, debe ser muy segura y ciertamente cautelosa. "Actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, dice la sentencia de 19 de mayo 1998, "aquéllos cuya realización vaya encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho... y ha de ser concluyente e indubitado y de carácter inequívoco" añade la de 3 de febrero de 1999, "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica", expresan las de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001, "actos idóneos para relevar una vinculación jurídica" precisa la de 22 de octubre de 2002; "no ejerce influencia en el área del negocio jurídico... exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil" dicen las sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006. Cuya doctrina, con parecidas palabras, se reitera en las sentencias de 17 de 2006 que recoge una extensa cita de sentencias anteriores, de 2 de octubre de 2007 que "el acto sea concluyente e indubitado", de 31 de octubre de 2007: "actos inequívocos y definitivos" y 19 de febrero de 2010".

3.3. En la reciente sentencia de esta sala 320/2020, de 18 de junio, hemos insistido también en la vinculación de esta doctrina con el principio de confianza legítima:

"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real"

La reclamación extrajudicial lo fue, exclusivamente, de los gastos del préstamo hipotecario.

La Unidad del Servicio de Atención al Cliente de Ibercaja Banco SA, efectuó una contestación genérica, refiriéndose a clausulas no reclamadas (interés de demora, vencimiento anticipado, clausula redondeo al alza) y de las que son objeto de reclamación judicial tan solo accedió a la eliminación incondicional de la cláusula gastos, pues la eliminación de la cláusula intereses de demora se condicionaba a la cualidad de consumidor del reclamante. ("la eliminación de los intereses de demora convenidos en su escritura que se sustituye por los que se establecen en el Art. 25 de la Ley 5/2019, si usted es consumidor").

Tan solo la nulidad de la cláusula gastos estaría amparada por la doctrina de los actos propios, no así la de los intereses de demora, por no ostentar el demandante la condición de consumidor en la concreta operación de préstamo.

Sobre la distribución de gastos la sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4758/2022) reitera:

- Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

- En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

- Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

Y la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 445/2023) reitera:

- Por lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista.

Sobre la obligación de pago de intereses desde la fecha de los pagos, en nuestra sentencia AP Zaragoza, Civil sección 5 del 25 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP Z 1874/2022) afirmamos:

"Los intereses pretenden compensar la pérdida patrimonial desde el momento en el que se produjo la misma y que en este caso fue cuando se efectuó el pago con independencia de a quién se hiciese. A ello se añade que la declaración de nulidad de pleno derecho de las cláusulas supone su inexistencia con efectos ex tunc, de modo que los intereses han de computarse desde el pago de los respectivos gastos y ha de confirmarse la sentencia en este extremo. La STS de 19 de diciembre de 2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 ha sentado este criterio en cuanto al dies a quo del cómputo de los intereses."

En el presente supuesto reclama el demandante por gastos, con soporte documental, la cantidad de 699,34 euros que desglosa en:

- Registro de la hipoteca: 310Ž77 €.

- Gestoría: 180Ž96 €.

- El 50% de Notaría: 207Ž61 €.

CUARTO. - No obstante reconocer la nulidad de la cláusula gastos, Ibercaja Banco SA se opuso a la restitución de cantidad alguna, tanto extrajudicialmente, como al tiempo de contestar la demanda, alegando prescripción de la acción restitutoria.

La cuestión litigiosa de la prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas en virtud de la declaración de nulidad de "cláusula gastos hipotecarios" ha sido reiteradamente analizada por esta sección quinta de la A. Provincial de Zaragoza, por todas, la sentencia del 21 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP Z 162/2023) en la que argumentamos:

"La prescripción. No existe ninguna duda en cuanto a la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe. No obstante, en relación con la reclamación de cantidad derivada de esa nulidad se ha suscitado un importante debate, comenzando por si es posible separar esas dos acciones de cara a poder apreciar la prescripción de la acción de condena al pago de cantidades. Si bien algunas resoluciones defendían que no era posible hacer esa distinción y que, si la acción de declaración de nulidad era imprescriptible también debían de serlo sus efectos restitutorios ( SSAP de Girona de 24 de septiembre y 13 de noviembre de 2018), la posición mayoritaria de las audiencias provinciales es la de aceptar esa separación de acciones y así parece confirmarlo el Tribunal Supremo cuando recientemente ha anunciado que va a elevar una cuestión prejudicial al TJUE sobre esta materia planteando diversas posibilidades de cómputo de esa prescripción.

Pero incluso entre las Audiencias Provinciales que aceptaban esa separación de ambas acciones surgieron nuevas discrepancias, esta vez en torno al momento de comienzo del cómputo del plazo de prescripción. Se dieron varias opciones:

* Comienzo del cómputo desde la fecha en la que se realizaron los pagos ( SAP de Barcelona, sección 15ª, de 28 de octubre de 2020, SAP de Baleares de 21 de septiembre de 2020 y la postura inicial de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza).

* Comienzo del cómputo dese la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 (la nueva postura de la sección 5 ª de la AP de Zaragoza).

* Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaraba por primera vez la nulidad de la cláusula de imposición de gastos ( SAP de Orense de 15 de septiembre de 2020).

* Comienzo del cómputo desde la STS de 23 de enero de 2019, que efectuó una primera distribución o imputación de gastos ( SAP de Lugo de 17 de marzo de 2020 y SAP de Salamanca de 14 de febrero de 2022).

* Comienzo del cómputo desde la nulidad de la concreta cláusula sobre gastos ( SAP de Lleida de 1 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2022, SAP de Tenerife de 29 de septiembre de 2020 y SAP de Málaga, sección 6, de 27 de enero de 2022).

* Comienzo del cómputo desde la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción y que son las SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 (Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021).

A la vista de las diferentes posturas, el Tribunal Supremo decidió elevar una cuestión prejudicial mediante auto de 22 de julio de 2021, pero planteando únicamente las opciones que para él resultaban aceptables. En efecto, en ese auto se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido, por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo:

* o bien atender a la fecha de la Sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula,

* o bien estar a la fecha en la que el TS dictó Sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019),

* o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020).

Teniendo en cuenta esta cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo, aunque se atendiese al dies a quo más favorable para la entidad demandada, no habría transcurrido el plazo de cinco años ( Art. 1964 CC), por lo que es ajustado a derecho un pronunciamiento condenatorio al pago (por no apreciar prescripción).

En conclusión: se estimará el recurso en parte, se declarará la nulidad de la cláusula gastos; y se condenará a la demandada al pago al demandante de la cantidad de 699,34 euros, más intereses desde la fecha de los pagos.

QUINTO. - En materia de costas, cuando se trata de acción ejercitada por consumidores, como vuelve a recordar la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 451/2024):

"TERCERO. -...

...3.-Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

4.- En consecuencia, dado que en la instancia se declaró la nulidad de las cláusulas sobre gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, aunque no se concediera la totalidad de la pretensión restitutoria inicialmente deducida ni se accediera a la declaración de nulidad de la totalidad de las cláusulas discutidas, procede estimar el motivo segundo del recurso de casación, que conlleva la estimación del recurso de apelación también en este punto, e imponer las costas procesales de primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."

Pero, atendida la finalidad de empresarial del préstamo y la justificación de la declaración de nulidad de la cláusula gastos y sus consecuencias, no resulta aplicable la anterior doctrina, por lo que deberemos estar a las reglas generales del art. 394 de la LEC en materia de costas, en concreto al número 2 que, para el caso de parcial estimación de las pretensiones, establece que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

SEXTO. - Al estimarse en parte el recurso interpuesto procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede.