Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 564/2022 de 12 de enero del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la actora diversas acciones dirigidas a dejar sin efecto o paliar las consecuencias de la compra de acciones de la entidad Banco Popular Español, entidad resuelta por la JUR y adquirida posteriormente por el Banco de Santander, ahora demandado. Las acciones ejercitadas se interponen con carácter subsidiario unas de otras. La primera de ellas es la de responsabilidad del folleto por la ampliación de capital de 2016, conforme al art. 38 LMV, por ser su contenido inexacto: la demandada ha de indemnizar por los daños producidos por la falta de exactitud del mismo, única medida de información para el accionista minorista. Subsidiariamente a la anterior, ejercita la acción de responsabilidad por publicación de información financiera deficiente ex art. 124 LMV; y, subsidiariamente a las anteriores, la responsabilidad extracontractual ex art.1902 del CC. Finalmente, subsidiariamente a todas las demás, estima que el defecto de información precontractual determinó un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por la entidad -falta de advertencia del riesgo de resolución o asignación de pérdidas por una autoridad competente ( Bail-In)-, que ha de ser indemnizado con arreglo a los arts. 1.100 y 1.101 del CC.

La demandada alegó la prejudicialidad civil por la existencia de una cuestión prejudicial planteada sobre esta misma cuestión, negó que existiese esa información defectuosa, alegó, además, la falta de legitimación pasiva e interesó fuera absuelta de la demanda.

La sentencia estimó la demanda.

La demandada formula recurso de apelación por estimar que existe error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica de los hechos sobre los siguientes extremos:

Alegó la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 que niega legitimación a la actora para ejercitar las acciones entabladas.

La apelada alegó que no procede la desestimación de la demanda por los siguientes motivos:

A) Aplicación de la doctrina de los actos propios a la conducta de Banco Santander como sucesora de banco popular.

Entiende la parte actora que, "pese a lo que disponía la Ley 11/2015, lo cierto es que la responsabilidad derivada de una irregular comercialización de estas acciones constituía una contingencia, que fue tenida en cuenta en la resolución bancaria. La entidad bancaria contabilizó como pasivo estos créditos a favor de los inversores que, como mi mandante, había incurrido en un consentimiento viciado por la puesta a disposición de información defectuosa a la hora de concurrir a la ampliación de capital de junio de 2016. La valoración de la situación patrimonial y financiera de la entidad para decidir el instrumento de resolución a aplicar y sus condiciones toma en consideración las potenciales exigencias de responsabilidad que pesan sobre la entidad, entre las cuales se encuentra la realización de un aumento de capital con oferta pública de suscripción difundiendo información inexacta sobre la situación patrimonial y financiera del banco".

"También hubo actos del Banco de Santander posteriores a la resolución del Banco Popular que muestran que al adquirirlo contó con la posibilidad de que las acciones relativas al aumento de capital con oferta pública de suscripción se ejercitasen en el futuro".

"Esta toma en consideración de la posibilidad real de interposición de acciones judiciales como las que en este procedimiento se ejercitan es asumida por Banco Santander, tanto a través de sus provisiones en este sentido, como cuando a finales de 2017 pone a disposición de quienes habían sido clientes de Banco Popular los conocidos Bonos de Fidelización. Era condición indispensable para el acceso a estos Bonos la expresa renuncia a acciones judiciales".

B) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 no aplica al presente procedimiento porque no contempla la concreta obligación pura que aquí se enjuicia.

Estima la apelada que "como obligación pura, es exigible desde el momento mismo en que se produjo el incumplimiento y, por tanto, está incluida en la categoría de pasivos ya devengados antes de la resolución de BANCO POPULAR de 7 de junio de 2017 ("Decisión de Resolución" ex artículo 60.2b de la Directiva 2014/59 -vid. Secciones II.3, II.4 y II.5-)".

La deuda indemnizatoria que debe satisfacer Banco Santander es un pasivo devengado, pues "conforme a los artículos 53.3 y 60.2b de la Directiva 2014/59, Banco Santander debe pagar la deuda indemnizatoria reclamada".

C) Las últimas tendencias jurisprudenciales y doctrinales sobre el principio de legalidad y el valor de la jurisprudencia, en concreto, su retroactividad. Consideraciones sobre el alcance retroactivo de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 .

Viene a mantener la apelada que no procede la aplicación retroactiva de la doctrina fijada por el TJUE.

D) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022 , no es aplicable a la acción estimada en la sentencia porque el alcance de dicha sentencia se circunscribiría exclusivamente a la acción del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores .

E) La sentencia del TJUE, de 5 de mayo de 2022 , tampoco alcanza a la responsabilidad ex lege del art. 228 de la LMV.

F) Limitación del alcance de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 a la Directiva 2003/71 .

En el caso de la acción de responsabilidad por la irrealidad de los informes financieros anuales y semestrales el derecho a la tutela judicial efectiva se vacía plenamente de contenido.

G) No procede la imposición de costas por la existencia de dudas de derecho.

SEGUNDO. - La sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2022

Se entabló por la Audiencia Provincial de A Coruña cuestión prejudicial comunitaria que afectaba al resultado de este litigio, concretamente se preguntó al TJUE:

"1) Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartados 1 y 3], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

2) En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a)], 53[, apartado] 3, y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva [2014/59], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?"

En fecha 5 de mayo de 2022 recayó sentencia del TJUE (Sala Tercera) en el asunto C-410/20, la cual concluyó que:

Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Con fundamento en esta sentencia la apelante afirmó la existencia de falta de legitimación pasiva respecto a las acciones ejercitadas

TERCERO. - Falta legitimación pasiva

A tenor de la resolución del TJUE que resuelve la cuestión prejudicial planteada a la que hemos hecho referencia en el fundamento primero, la interpretación de la normativa sobre resolución bancaria contenida en la Directiva 2014/59/UE, aplicable por razones de vigencia temporal al presente supuesto, establece " si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero"-Apartado 36-. De tal manera que la Directiva citada crea " un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución"- Apartado 37-." La Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad "-Apartado 39-. A este respecto, " esta Directiva -la 2014/59/UE - está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen" - Apartado 40-.

Sobre estas bases, concluye la sentencia que:

la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones -Apartado 44-.

La resolución del TJUE produce eficacia erga omnes en cuanto establece la LOPJ en su artículo 4 bis que:

1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.

Por tanto, la indicada resolución viene a mantener la falta de legitimación pasiva de la entidad resuelta o de su sucesor para ser destinatario el mismo de acciones tanto impugnatorias -responsabilidad por folleto art. 38.3 LMV -en la versión aplicable de la LMV por razones temporales - o impugnatorias ex art. 1301 del CC.

En cuanto, como establece la indicada resolución, las acciones adquiridas en una oferta pública de emisión "está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva -Apartado 41-.

Por tanto, con independencia de las condiciones en las que pudieron ser adquiridas las acciones, la indicada sentencia rechaza que puedan ejercitarse por parte del accionista o del titular de instrumentos de capital amortizados en virtud del acuerdo de resolución, contra la entidad resuelta cualquier tipo de acciones, tanto las impugnatorias, como la indemnizatorias con base en el ofrecimiento por la entidad de una información falsa o inexacta.

En consecuencia, la demanda ha de ser íntegramente desestimada en cuanto la actora carece de legitimación pasiva para ejercitar las acciones entablabas.

CUARTO. - Objeciones a la aplicación al caso de la doctrina del TJUE

1) Las acciones ejercitadas son parcialmente distintas a las examinadas por la sentencia del TJUE (Objeciones D, E y F).

Considera la actora que las acciones ejercitadas en este supuesto son parcialmente distintas a las examinadas por el TJUE en su resolución y, además, el supuesto de hecho es distinto, en cuanto la adquisición de acciones fue en el mercado secundario y no en una oferta pública de acciones.

Enumera como acciones netamente diferentes a las resueltas por la sentencia las siguientes: la accion de responsabilidad extracontractual con fundamento en los arts. 120, 208 y 228 de la LMV. También invoca tal diferencia respecto de la del art. 124 LMV. También la de incumplimiento contractual por no advertir al inversor del riesgo de resolución.

En su sentencia de 5 de mayo de 2022 el TJUE resuelve a la sola vista de la cuestión planteada y concluye que, tanto en el supuesto de ejercicio de una accion impugnatoria -ex art. 1.301 del CC- como una acción indemnizatoria -ex art. 38 LMV-, los titulares de las acciones carecen de legitimación activa para dirigirse tanto contra la entidad resuelta como contra su adquirente tras la resolución operada.

Estima la Sala, por razón de la analogía entre los supuestos y las acciones entabladas, que las inferencias realizadas por la resolución del TJUE pueden ser extendidas sin riesgo de aplicación exorbitante a cualesquiera acciones de naturaleza impugnatoria o indemnizatoria entabladas por los socios contra la entidad resuelta o su sucesora.

La subsistencia, en caso de resolución de la entidad, de las acciones indemnizatorias ex art 1902 por infracción de diversos preceptos de la LMV -120, 208 y 228- o ex art. 124, de la LMV, en relación con los arts. 118 y 119 de la misma norma, no formaba parte del contenido de la cuestión prejudicial resuelta por la Sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 5 de mayo de 2022. No obstante, las razones expuestas anteriormente justifican sin violencia, como ya se ha dicho, la extensión de la solución de la sentencia a todo tipo acciones de esta clase.

Se trata confesadamente de proteger el sistema bancario contra problemas de insolvencia que puedan afectar al mismo con carácter sistémico, fijando como principio que sean los accionistas en primer lugar los que hagan frente con el valor de su inversión a las crisis de solvencia. De ordinario, las adquisiciones de acciones e instrumentos de capital en general, se realizan en condiciones de transparencia informativa, bien en el momento de la emisión, bien en un mercado que aporta numerosos canales de información. La omisión de información veraz en los informes anuales y de auditoria o informes semestrales -arts. 118 y 119 de la LMV, determina con arreglo al art. 124.2 de la misma norma "el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor".

Por tanto, bien al tiempo de una emisión de acciones en el mercado primario, bien al tiempo de informar sobre el estado de las cuentas sociales de la emisora -que están presididas por el principio de imagen fiel-, la carencia de información veraz supone defraudar derechos de los accionistas e inversores en general y, en ambos casos, impone una responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios al emisor de las acciones.

En consecuencia, estimamos que el tratamiento de las acciones impugnatorias e indemnizatorias ha de ser unitario en supuestos de resolución bancaria como el examinado, por tener todas estas acciones judiciales en común el mismo fundamento que justifica la imposibilidad de ejercitar acciones contra el emisor: garantizar la estabilidad del sistema. Estabilidad que podía resultar afectada si no se extiende la prohibición ejercer acciones a los accionistas y tenedores de instrumentos de capital a todas aquellas acciones que puedan afectar al resultado de la resolución. Esta posibilidad es expresamente denegada, como excepción fundada en razones de interés general, para la accion del art. 6 de Directiva, art. 38.3 de la LMV, conforme a la interpretación del TJUE, pero, estima la Sala, reiterando una vez más lo ya expuesto, que la misma conclusión ha de realizarse para cualesquiera acciones de naturaleza impugnatoria o indemnizatoria que tengan como fundamento los deberes de información precontractual que la emisora pudiera haber incumplido. El art. 60 apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/69/UE mantiene que "no subsistirá responsabilidad alguna", por tanto, puede sin violencia extenderse esta doctrina a otras acciones que dificulten la resolucion en los términos interpretados.

2) Mantiene la apelada que la infracción del deber de información del Banco Popular fue una obligación pura, cuyo incumplimiento determinó inmediatamente el derecho a la indemnización y que la misma constituye un pasivo devengado a los efectos del art. 53.3 de la Directiva 53.3. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 no aplica al presente procedimiento porque no contempla la concreta obligación pura que aquí se enjuicia (Objeción B).

Su fundamento, según expone la apelada, es el siguiente:

Como obligación pura, es exigible desde el momento mismo en que se produjo el incumplimiento y, por tanto, está incluida en la categoría de pasivos ya devengados antes de la resolución de BANCO POPULAR de 7 de junio de 2017 ("Decisión de Resolución" ex artículo 60.2b de la Directiva 2014/59 -vid. Secciones II.3, II.4 y II.5-).

La deuda indemnizatoria que debe satisfacer Banco Santander es un pasivo devengado.

Conforme a los artículos 53.3 y 60.2b de la Directiva 2014/59, Banco Santander debe pagar la deuda indemnizatoria reclamada.

Estima la Sala que la expresión pasivo ya devengado es equivalente en el Derecho interno a la deuda vencida, líquida y exigible. Las acciones a las que hace referencia la actora son acciones indemnizatorias que precisan de su ejercicio y declaración judicial para estimarse reconocidas las obligaciones de la sociedad con el accionista. Por tanto, la indemnización reclamada está lejos de ser una obligación pura.

De otra parte, esta es la tesis de base de la sentencia del TJUE, en cuanto, precisamente, deniega legitimación a los tenedores de acciones e instrumentos de capital para el ejercicio de las acciones entabladas. En definitiva, la sentencia parte precisamente de la tesis contraria, las acciones emitidas no son pasivos devengados.

3) Infracción de la doctrina de los actos propios (Objeción A).

En primer lugar, considera que la contabilización como contingencias de los créditos derivados del ejercicio de acciones de esta naturaleza y la exigencia de renuncia expresa a las posibles acciones judiciales que surgieran en caso de adquisición por los inversores de los denominados Bonos de Fidelización emitidos por el Banco de Santander y dirigidos a los inversores en la ampliación de capital del Popular son el reconocimiento de la existencia de unos derechos de crédito que ahora desconoce la entidad y tales actos constituyen un verdadero acto propio de la apelante.

Estima la Sala que estas actuaciones en modo alguno suponen un acto propio en cuanto no concurre en ellas, como exige reitera doctrina del TS - STS 25, 26-7-2000; 7 y 24-5, 23-11 y 21-12-2001; 25-1, 19-2, 15-3, 20-6, 19-11 y 9 y 30- 12-2002; 25-5- SIC, 28-10 y 28-11-2003, entre otras muchas-, " la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata".

A juicio de la Sala no son sino la materialización en la contabilidad del Banco de Santander de la aplicación al caso concreto del principio contable de prudencia - se debe ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre-, expresamente recogido como de aplicación obligatoria a la contabilidad de la empresa en el nº 3 del Marco Conceptual de la Contabilidad del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre. En cuanto a la exigencia de renuncia de las eventuales acciones que pudiera ostentar el inversor en la ampliación de capital de 2016 contra la entidad sucesora del Banco Popular, estimamos que, lejos de ser un acto propio, era una conducta adecuada al modelo de prudencia exigible a una entidad financiera que imponía para adquirir un producto de inversión en condiciones ventajosas la certeza jurídica de que no iba a recibir una acción judicial del inversor, contribuyendo además a mantener el prestigio comercial de la entidad ante los inversores.

En consecuencia, las actuaciones de la demandada posteriores a la resolución no se pueden catalogar de verdaderos actos propios.

4) Efecto retroactivo de la jurisprudencia (Objeción C).

Esta Sala no acierta a comprender el razonamiento de la apelada.

En primer lugar, no se ejercitó una acción penal, con lo que el principio de irretroactividad no es per se aplicable. Tampoco constituye la denegación de cualquier acción judicial fundada en títulos amortizados por resolución de la entidad financiera emisora una sanción de naturaleza civil o administrativa, sino la fijación del orden de pérdida de derechos en caso de resolucion de una entidad de crédito.

De otra parte, al tiempo de la resolución bancaria la norma aplicada Directiva -Directiva 2014/59/UE- y norma de derecho interno -Ley 11/2015- se hallaban promulgadas, con lo que no puede concluirse que hubo una aplicación retroactiva de la norma.

Por tanto, dicha alegación ha de ser también desestimada.

QUINTO. -Costas procesales

Solicita, finalmente la parte apelada en su escrito de manifestaciones no se le impongan las costas de la instancia, en el supuesto de que la demanda sea desestimada.

Estima la Sala que supuestos como el examinado, especialmente si existe un radical cambio de la solución jurisprudencial mantenida anteriormente, son prototípicos en cuanto a la existencia de dudas de derecho.

Así, ha sido necesario el proceso, e, incluso, el planteamiento de una cuestión prejudicial comunitaria, para determinar la existencia y alcance de los derechos de las partes en litigio, en este caso inexistencia de acciones del accionista contra la entidad resuelta y su sucesora. Atendiendo a las diversas soluciones dadas por los tribunales a este tipo de reclamaciones, y especialmente, al hecho de que en esta y otras plazas venían generalmente siendo admitidas las acciones ejercitadas por el actor, podemos concluir que existen las dudas de derecho exigidas por la jurisprudencia para exonerar a la actora de las costas en los supuestos de desestimación de la demanda.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.