Sentencia Civil 187/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 686/2022 de 14 de abril del 2023

Se aceptan los de la sentencia recurrida, en tanto no contradigan a los de la presente resolución, y,

PRIMERO.- Antecedentes. En fecha 2 de septiembre de 2021 la empresa SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE, S.L. fue declarada en concurso de acreedores designándose Administrador Concursal (en lo sucesivo AC) SIO² ABOGADOS Y ECONOMISTAS S.L.P., y en su nombre y representación D. Fructuoso. Con esa misma fecha se abrió la liquidación de la compañía. Desde octubre de 2011, el Administrador único de la concursada ha sido D. Guillermo. Con fecha 22 de abril de 2022 la AC formuló el Informe de Calificación, con propuesta de resolución culpable, considerando como persona afectada a su administrador único, para quien solicitó la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un período de cinco años, la pérdida de cualquier derecho que resulte tener como acreedor concursal o de la masa de la concursada y la condena a cubrir la cobertura del déficit patrimonial. Dicha calificación se sustenta, primordialmente, en las actas emitidas por la Inspección de Hacienda de Estado, por la que se efectúan liquidaciones por cuota de Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 2015 a 2018) y cuota de IVA (ejercicio 2016 a 2019) por importes de 277.662,38 euros y 205.797,17 euros, respectivamente, excluidos intereses. El Ministerio Fiscal emitió informe en parecidos términos. SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE, S.L. se opuso a dicha calificación. La sentencia de instancia calificó como CULPABLE el concurso de SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE, S.L., determinó como persona afectada por tal calificación a Guillermo, a quien privó de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, inhabilitó para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 5 años así y los condenó a la cobertura total del déficit. SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE, S.L. formuló recuso de apelación. La AC se opuso. El Ministerio Fiscal quedó instruido del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar las causas de culpabilidad que le imputa la sentencia de instancia, el recurrente cuestiona los argumentos plasmados en la misma para desestimar las alegaciones de orden procesal realizadas en el escrito oposición tendentes a desvirtuar el informe de la AC, las cuales responden al imperativo de que, tanto la conclusión y petición de condena, como los hechos que la motivan, deben quedar claros en el Informe de la AC y en el Dictamen del Ministerio Fiscal. Así, en primer lugar señala que, en el informe de la AC un único hecho es encuadrado en varias de las causas de culpabilidad tipificadas en el Artículo 443 del TRLC sin efectuar ninguna concreción. Y en segundo lugar, mantiene que resulta contradictorio que la propia Administración Concursal, tras ser nombrada como Administración concursal de SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE, S.L., se decante por suscribir las actas emitidas por inspección de hacienda con disconformidad, pero a posteriori, decida calificar el concurso como culpable, basándose exclusivamente en dichas actas, más aún cuando, ni tan siquiera la propia Administración Pública, presentó Escrito solicitando la culpabilidad del concursa. Ciertamente que, como resulta de los artículos 448 y 449 TRLC, el informe de la administración concursal y el Dictamen del Ministerio Fiscal deben tener la estructura propia de una demanda por lo que deben versar sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, deben contener una propuesta de resolución y deben determinar de forma clara las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices. Ello resulta relevante en cuanto el contorno de la litis vendrá determinado por lo que soliciten la AC y el Ministerio Fiscal. A propósito de esta cuestión, la STS 10/2015, de 3 de febrero, señala: « La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituirlo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).Tanto el petitum como la causa petendi, conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia". Examinados ambos documentos, cumplen los dos con dichos requisitos pues contienen una relación de los hechos que, a su juicio, resultan relevantes para calificar el concurso como culpable, que es la propuesta que realizan sus autores, expresan la persona afectada por dicha calificación y las consecuencias de la misma. También es cierto, y la sentencia así lo reconoce, que una misma conducta, un mismo hecho, no puede calificarse a los efectos de la sección sexta de dos formas distintas. Así lo señala la STS que se cita refiriéndose a las causas de irregularidad contable e inexactitud de los documentos contables aportados. Pero no es esto (o no exactamente) lo que ha hecho la AC, que ha señalado: De un lado, que unos concretos hechos (ventas en B) pueden configurar las causas de culpabilidad previstas en los apartados 1º y 2º del art. 443 TRLC pero concretando que "basta considerar cumplido uno de los dos supuestos para poder considerar cumplida la culpabilidad." Y de otro lado, señala que también concurren las causas de los apartados 3º y 5º del mismo precepto anterior, pero, en el primer caso, desde una perspectiva diferente, esto es contemplando un desvalor distinto, y en el segundo, añadiendo otros hechos: mantenimiento de unos puestos de trabajo ficticios con un ERTE. Y es que la sentencia antes citada, puntualiza que "una misma realidad, por ejemplo la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. ..." En cualquier caso, la exigencia de no incurrir en doble sanción, es un mandato dirigido el juez del concurso, que es quien, en definitiva, debe pronunciarse acerca las causas de culpabilidad, eso si, sin poder apartarse de lo solicitado por la AC y el Ministerio Fiscal según dijimos. Y no lo ha hecho, pues la sentencia apreció, sin apartarse de lo pedido por la AC y el Ministerio Fiscal, la concurrencia de las causas 1ª (alzamiento de bienes) y 5ª (irregularidades contables) del art. 443 TRLC, que no se solapan entre sí sino que gozan de autonomía y contemplan un desvalor netamente distinto. Por otro lado, es cierto, como dice la sentencia recurrida, que el informe de la AC se ampara esencialmente en las actas de inspección tributaria, y es igualmente cierto que suscribió las actas emitidas por la inspección de hacienda con disconformidad. Ningún reproche puede hacerse a la AC por fundar su calificación en las actas de inspección, que tienen el valor probatorio que señala el artículo 144.1 LGT: "Las actas extendidas por la inspección de los tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario." Compartimos el argumento de la sentencia de instancia en orden a que la AC, a la hora de emitir el informe de calificación, no queda vinculada por su actuación en la intervención. Se trata de actuaciones que se desenvuelven en ámbitos diferentes y en tiempos distintos. Por lo demás, nada impide que, dentro de la misma esfera de actuación, la AC pueda cambiar de criterio ante una modificación de las circunstancias, pues el concurso no se presenta como algo estático sino dinámico. En el supuesto que nos ocupa, la AC firmó las actas de disconformidad ejerciendo funciones de sustitución del órgano de administración del deudor al poco de tiempo de haber aceptado el cargo. No ponemos en duda que en ese momento la AC disponía de la información y documentación contable que le proporcionó la concursada, pero le faltaba aquella que resultó incautada por la inspección tributaria, que no le consta a la Sala que fuera comunicada con la solicitud de concurso por mucho que se afirme lo contrario en el recurso. Y obviamente, tampoco disponía de la aportada mucho más tarde por el Sr. Guillermo al contestar a la calificación. Documentación esta que nada tiene que ver con aquella, como quiso hacer ver su defensa. En tales circunstancias, la AC, siguiendo el criterio del asesor fiscal, mostró su disconformidad por simple prudencia, bien porque un acta de disconformidad no cierra la vía a posibles recursos por parte de los afectados, bien por las razones que apunta la sentencia de instancia. Sea como sea, comprobados los hechos (ventas en B) por la administración tributaria, la AC, ejerciendo una de las funciones propias que le atribuye el TRLC que es la de emitir informes o evaluaciones, emitió el informe de calificación a la vista, esencialmente, de las actas de inspección tributaria que, recuérdese, " hacen prueba de los hechos que motiven su formalización". Lo que resultaría contradictorio sería que, a la vista del contenido de dichas actas, ya firmes, la AC tuviera que calificar el concurso como fortuito porque las firmó con disconformidad.

TERCERO.- Por otro lado, se queja la recurrente de la "inadmisión totalitaria del Juez a quo, tanto de la Documentación aportada por esta representación, para determinar y acreditar el destino del beneficio obtenido por la concursada de las ventas no declaradas, así como del Dictamen pericial aportado por esta representación, ...". En cuanto a la valoración, que no inadmisión, realizada por el juez de instancia de la prueba documental y pericial, la sentencia de instancia señala que "Se trata de documentos sin orden ni concierto, realizados a mano muchos de ellos y sin identificación del destinatario, fecha etc, no siendo admitidos por la parte contraria, que los ha impugnado.(...)La prueba pericial resulta irrelevante en este extremo ya que la misma no ha realizado una comprobación de las operaciones que figuran en los documentos para contrastarlas con los datos del cuadro que aporta la demandada, ni siquiera de forma aleatoria, dado que afirma el perito que esa operación sería altamente costosa." Dichas conclusiones entran dentro de las facultades del juez para valorar la prueba, la cual debe ajustarse a lo normado en la LEC y jurisprudencia que la interpreta, que tiene dicho: a) La apreciación de la prueba pericial es cometido del tribunal de instancia y no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) que es tanto como decir que es de libre apreciación por el Juez según su prudente criterio ( Sentencias de 7 enero 1991, de 13 de noviembre de 2001 y 29 de junio de 2015). b) Tanto la falta de adveración de un documento privado en juicio, como su impugnación por la parte a quien perjudique, no le priva de valor probatorio, en cuanto la valoración de la prueba documental no está sometida a un sistema tasado y debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas (Sents. de 15 de julio de 2011 y 1 de octubre de 2019). Dicho lo cual, la Sala no puede más que compartir las conclusiones sentadas por el juez de instancia. En primer lugar, la AC impugnó la prueba documental tanto desde el punto de vista de su autenticidad (veracidad dice en el juicio) como de su valor probatorio (de su contenido no se deduce lo que se afirma). En primer lugar, resulta altamente llamativo que dicha documentación, en tanto favorecía a la concursada, no haya sido entregada a los inspectores tributarios ni a la AC y haya aparecido tras el informe de calificación de la AC. Como apuntamos en el precedente fundamento, debe resaltarse que, por mucho que la defensa haya intentado identificar esa documentación con la incautada por la inspección, no lo es. Esta se refiere a las ventas en B y aquella a los gastos en B. El inspector D. Porfirio fue muy claro en la vista: cuando preguntó si había gastos no contabilizados, le dijeron que si los había los aportarían, y que cuando volvió a preguntar le dijeron que no los había. La aparición tardía e inexplicada de esa documentación la hace altamente sospechosa, y más cuando su presentante no ha pedido su cotejo como faculta el artículo 326.2 LEC: "Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto." En tales circunstancias la fuerza probatoria de tales documentos es la que señala dicho precepto: "Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica." Lo que no cabe en absoluto es darle el valor probatorio que pretende el recurrente, en cuanto como con acierto dice la sentencia de instancia, "Se trata de documentos sin orden ni concierto, realizados a mano muchos de ellos y sin identificación del destinatario, fecha, etc, ...". Esto es, son documentos ajenos al tráfico ordinario, que recogen pagos supuestamente realizados a favor de proveedores, representantes, trabajadores, etc. Y se dice "supuestamente" porque ninguno de esos pagos ha sido confirmado dado que ninguno de los beneficiarios ha depuesto en el juicio ni ha sido verificado por el perito D. Rodolfo, quien tampoco ha comprobado que las cantidades que se reflejan en el cuadro resumen, proporcionado por el recurrente y que arroja un saldo de 987.288,91 euros, se corresponden con las cifras que aparecen en los documentos, pues según declaró en la vista, ello hubiera supuesto un trabajo ingente. El perito ha intentado justificar lo injustificable apelando a que no se quería perjudicar a los que habían cobrado en negro, pero no ha explicado por qué ahora se les levanta el anonimato. En este punto, la Sala no puede dejar pasar por alto el análisis aleatorio realizado por la AC con dos supuestos proveedores (Zagarta, S.C. en 2017 y Gines Robles en 2019) que, según los documentos, habrían recibido 9.853,75 euros y 5.791,32 euros respectivamente, pero que en el cuadro resumen cobran 0 euros y 6.352,89 euros, respectivamente. Además, el recurrente parece olvidar que, según consta en las actas de inspección, parte del producto de las ventas en B fue a parar a cuentas bancarias titularidad de dos entidades controladas por la familia Jose Pablo: CALCILLA SHOES, S.L y VICENTE GASPAR SCP. Si ese importe suma 384.167,14 euros, es evidente que el saldo de 987.288,91 euros del cuadro resumen es inexacto, pues esa cantidad no se destinó íntegramente a los pagos que se dicen sino que una parte no despreciable fue a parar a los bolsillos de los socios a través de esas sociedades. Ello nos lleva a coincidir con la conclusión que sienta el juez de instancia, pues una prueba pericial que se funda en documentos sospechosos y que llega a conclusiones sin verificar que los presupuestos en los que se funda son correctos, no puede ser aceptada en los términos concluyentes que pretende el recurrente.

CUARTO.- El recurrente muestra su disconformidad, en primer lugar, con la calificación realizada por la sentencia de instancia, que apreció la causa de culpabilidad prevista en el apartado 5º del art. 443 TRLC: "5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera." En numerosas sentencias hemos insistido en la importancia de observar los principios contables para que las cuentas anuales revelen la imagen fiel de la sociedad. En la de 19 de octubre de 2022 (Roj: SAP Z 1782/2022) dijimos: « Entre estos principios están el de integridad de las cuentas, que exige que la información contenga todos los datos sin omisiones significativas. El de empresa en funcionamiento que pide necesariamente que el contenido económico refleje el conjunto de las operaciones.- Además, los principios de prudencia, consecuencia de una información financiera relevante, fiable, íntegra, comparable y clara. Prudencia contable que supone que los beneficios a registrar serán los obtenidos hasta el cierre, mientras que los riesgos se deberán tener en cuenta tan pronto sean conocidos.» Dicho lo cual, corresponde a la AC y al Ministerio Fiscal probar, de un lado, la existencia de la irregularidad que se denuncia, y de otro, la relevancia de la misma, que ha de ser tal que ha de impedir comprender la situación patrimonial o nanciera de la concursada. Lo primero tiene escaso recorrido pues la AEAT en su inspección detectó irregularidades que muestran que las ventas no declaradas por la concursada ascienden a un total de 1.488.977,25 euros en el periodo 2015 a 2019, todo lo cual ha sido confirmado en la vista por el inspector D. Porfirio. Ello quiere decir que hay en tesorería 1.488.977,25 euros menos de lo que debería, si se hubieran contabilizado las ventas no declaradas, que habrían aumentado el patrimonio neto en esa cantidad. Ese importe es incluso superior, al pasivo concursal en los textos definitivos presentados, 1.446.597,33 euros, y supone más del 500% del patrimonio neto de la sociedad presentado en las citadas cuentas anuales. La falta de contabilización de deudas correspondientes al Impuesto de Sociedades y al IVA de la mercantil constituyen irregularidades contables que han supuesto un perjuicio a la AEAT por importe de 277.662,38 euros y 205.797,17 euros respectivamente. Así pues, se estima acreditado que un relevante número de las operaciones de venta que llevaba a cabo la concursada no eran contabilizadas ni declaradas, con el efecto derivado de que tampoco se contabilizaban las deudas tributarias, lo cual, obvio es decirlo, constituyó una irregularidad en la contabilidad. Se centra la recurrente en el segundo de los requisitos antes expresados, pues considera que dichas irregularidades no son relevantes. Ciertamente que el Tribunal Supremo tiene dicho que la irregularidad contable debe ser relevante, esto es, "que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior" ( SSTS 24 y 27 octubre 2017). No estamos de acuerdo con el recurrente con la afirmación de que ni la AC ni el Ministerio Fiscal explicitan y acreditan cómo las irregularidades contables denunciadas han sido relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la concursada y la causa de la situación de insolvencia. La AC ha explicado que, "si la sociedad hubiera presentado cuentas anuales sin irregularidades a lo largo de los ejercicios, el patrimonio neto de la sociedad hubiera sido distinto, siendo el mismo positivo en el ejercicio 2019 por más de un millón de euros, e incluso en concurso o liquidación como consecuencia supuesta del Covid-19 hubiera permitido el pago de la totalidad o la mayoría de los créditos debidos." El informe pericial ha efectuado una simulación de cómo sería el Balance y la Cuenta de resultados si se hubieran contabilizados las ventas no declaradas que obran en el Expediente sancionador emitido por la Inspección de la AEAT incluyendo el pago de los gastos necesarios para generar dichas ventas no declaradas según el cuadro resumen aportado. Ciertamente que, si al importe de 1.488.977, 25 euros por ventas no declaradas se le restan los gastos invertidos para producir esos bienes, el patrimonio neto de la sociedad no habría aumentado en esa cifra sino en la resultante de restar la cantidad correspondiente. El problema es que, tal como dijimos, el perito parte de premisas no comprobadas. No podemos aceptar las cifras que se aplican para determinar los gastos producido para la obtención de las ventas no declaradas por los motivos antes expuestos. Cuando menos hay 384.167,14 euros que no son gastos puesto que fueron a parar de manera irregular a sociedades relacionadas. Tampoco comprendemos lo que quiere decir con esa afirmación de que el crédito reconocido en el concurso a favor de la AEAT ha sido parcialmente liquidado por terceros, pues la deuda de la sociedad sigue siendo la misma. Una cosa son las deudas tributarias de la sociedad por IVA e Impuesto de Sociedades (483.459,55 euros) y otra distinta las deudas tributarias de los socios por IRPF por los ingresos no declarados (502.688,29 euros). Frente a unos hechos acreditados (ventas no declaradas por importe de 1.488.977,25 euros y deudas tributarias por cuantía de 483.459,55 euros), la recurrente se limita a realizar unas serie de especulaciones que ni siquiera gozan del apoyo de su perito, que no comprobó los pagos reflejados en el cuadro resumen. Es una manifiesta irregularidad contable no contabilizar ventas y evidentemente la irregularidad es relevante en cuanto supera en su importe la masa pasiva del concurso. Este hecho supone una irregularidad grave pues, al margen de que además puede suponer una distracción de dinero o derechos de crédito frente a terceros, como veremos, afecta al conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad. La Sala comparte las conclusiones de la sentencia de instancia: "... la mejor prueba de la doble contabilidad son tanto las actas de inspección como la conducta de la propia parte demandada al pretender justificar con documentos el presunto pago de gastos de ventas no declaradas. No hay mejor prueba de esa doble contabilidad. Pero es mas, es una manifiesta irregularidad contable no contabilizar ventas y evidentemente la irregularidad es relevante en cuanto supera en su importe la masa pasiva del concurso. En consecuencia, sin necesidad de mayores argumentaciones, debe concluirse que concurre la causa de culpabilidad." Por lo demás, el propio perito reconoce que, al menos, la Agencia Tributaria ha resultado perjudicada. Parafraseando la STS de 5 de abril de 2018, Roj: STS 1233/2018, la afirmación de que no existe irregularidad contable constitutiva de causa de culpabilidad porque la única perjudicada habría sido la Hacienda Pública (si esto es lo que se quiere decir) resulta sorprendente.

QUINTO.- En segundo lugar, el recurrente niega que concurra la causa de culpabilidad prevista en el apartado 1º del art. 443 TRLC apreciada en la sentencia de instancia: "Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación." La sentencia de instancia considera probado que "no solo existió el cobro en B, con el perjuicio para las arcas públicas, sino que además, el dinero cobrado, ha desaparecido, pues se cobraron a través de diversas personas físicas y sociedades terceras de acuerdo con el cuadro siguiente: [Calcilla Shoes SL: 99.449,97 euros, Guillermo: 142.358,59 euros, Adolfo: 142.358,59 euros].Pero además, al no estar justificado pago alguno de los que pretendía acreditar la parte demandada, el destino final del producto obtenido con la totalidad de las ventas no declaradas resulta desconocido." El recurrente niega que haya habido ningún alzamiento de bienes ni salida fraudulenta del patrimonio de la sociedad concursada, pues el importe de las ventas no declaradas, ha sido imputado por la AEAT, en la cuantía de 50.161,81 euros a rendimiento del trabajo y el importe de 452.526,48 euros como reparto de dividendos, y finalmente, el resto del importe hasta llegar 1.488.977,25 euros por las ventas no declaradas, esto es 986.288,96 euros, fue en su totalidad destinado a cubrir gastos propios de la mercantil SUCESORES DE VICTORIAN VICENTE, S.L. mediante el pago en efectivo a proveedores, coste servicios exteriores, y abono de horas extras. A mayor abundamiento, con apoyo en el informe pericial, mantiene que en el momento de realizar los actos dispositivos (las ventas no declaradas), la concursada no tenía unos acreedores cuyos derechos se trataran de frustrar por medio de esas ventas y que la deuda con la Agencia Tributaria surge como consecuencia del procedimiento de inspección. Es cierto que Inspección de Hacienda calificó el importe de 50.161,81 euros como rendimientos del trabajo de D. Guillermo y la cantidad de 452.526,48 euros como rendimiento de capital mobiliario. Aceptando que esas cantidades fueron pagadas con las ventas no declaradas de la concursada, queda un resto de 986.288,96 euros que ha desaparecido. El recurrente lo imputa a los gastos para producir las ventas, conclusión que no podemos en absoluto compartir según quedó expuesto en el precedente fundamento. Recordemos que de dicha suma, al menos 384.167,14 euros no se destinaron a los pagos que se dicen sino que fueron a parar a los bolsillos de los socios, con lo que el alzamiento sería, cuando menos, de 384.167,14 euros. Dado que con esa cifra se podría haber hecho frente a gran parte del pasivo existe un perjuicio claro para los acreedores, y en particular para la Haciende Pública, pues el hecho de que los Sres. Jose Pablo hayan regularizado su deuda tributaria no disminuye la de la concursada, ya que como se explica en la sentencia recurrida "Se trata de la regularización de su propia deuda tributaria, no la de la sociedad, por lo que la base imponible imputada a la concursada no se modifica." En cuanto a que la concursada no tenía unos acreedores cuyos derechos se trataran de frustrar, se trata de un argumento irrelevante. Si lo que se quiere decir es que no hubo intención de perjudicar a los acreedores porque en el momento de distraer el dinero no existían deudas, es de tener en cuenta que el artículo 443 TRLC contempla varios supuestos legales de culpabilidad del concurso, como revela la expresión inicial "en todo caso", por lo que carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad. Por consiguiente, cualquiera de las conductas allí descritas determinan irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, con independencia de que haya habido o no intención de perjudicar a los acreedores, como quedó apuntado antes. Y si lo que se quiere decir es que no concurre el conocimiento del perjuicio que se origina a la masa activa (scientia fraudis) es de recordar que este requisito caracteriza a la salida de bienes o derechos del apartado 2º del art. 443 TRLC pero no al de alzamiento del apartado 1º, que se caracteriza por su clandestinidad. Como dice la STS de 22 de abril de 2016 (Roj: STS 1781/2016) «[...] El carácter fraudulento que exige este precepto [ art. 164.2.5.º LC , hoy art. 443.2º TRLC ] para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal [hoy art. 443.1º TRLC ]. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.» A lo que cabe añadir que, al vender mercancías en B, el administrador era perfectamente consciente de que con ello estaba causando un perjuicio a la Hacienda Pública. Perjuicio que era actual por mucho que las actas se levantaran mas tarde, como no puede ser de otra manera.

SEXTO.- Por último, no está conforme el recurrente con la condena impuesta por sentencia de instancia al que fuera Administrador de la mercantil concursada, Don Guillermo, especialmente en la condena a la cobertura total del déficit concursal. No cabe duda que la persona afectada por la calificación ha de ser D. Guillermo, quien como Administrador Único que fue de la concursada es el responsable de los hechos que se le imputan, esto es, irregularidades contables relevantes y alzamiento de bienes. Ello determina, por imperativo del artículo 455 TRLC, la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, que la sentencia de instancia fija en cinco, lo que nos parece correcto, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período y la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa. Menos automática es la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit concursal ( artículo 456 TRLC). Como es sabido, la coletilla final del apartado 1 fue introducida, con una redacción muy similar a la actual, por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. Como señala la STS de 22 de mayo de 2019 (Roj: STS 1633/2019), la reforma introdujo « un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del dé cit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la cali cación culpable haya generado o agravado la insolvencia. (...) Por tanto, el que un concurso sea declarado culpable no es suficiente para acordar la condena al pago del déficit concursal sino que, como dice la sentencia, debe justificarse en qué medida la conducta ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Lo cual, añade, «supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la cali cación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.Esto último puede ocurrir cuando la cali cación culpable del concurso se justi ca por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del dé cit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.» La sentencia de instancia toma en consideración los siguientes motivos: «1º) El concurso se declara como culpable, entre otras, por una causa de especial gravedad como es la doble contabilidad o irregularidad relevante en la contabilidad, y una agravación muy relevante de la insolvencia derivado del alzamiento de bienes, desconociendo el destino dado al importe obtenido con las ventas no declaradas, importe casi equivalente a la masa pasiva del concurso.2º) La generación o agravación de la insolvencia está directamente relacionada con las conductas imputadas, pudiendo haberse evitado de actuar con la mínima diligencia exigible.3º) No consta actuación alguna destinada a minimizar la insolvencia ya que la regularización fiscal solo incide en la esfera particular del afectado, pero en nada mejora la situación de los acreedores.» La Sala está de acuerdo con esas conclusiones y solo le resta recordar que fue la propia conducta del administrador único al falsear la contabilidad la que ha impedido conocer el importe exacto de la cantidades sustraídas. Ahora bien, si hemos aceptado que el importe de las ventas no declaradas fue de 1.488.977,25 euros y que de esa cantidad, 50.161,81 euros se imputaron como rendimientos del trabajo de D. Guillermo, y 452.526,48 euros como rendimiento de capital mobiliario de los socios, hemos de concluir que la cantidad realmente detraída fue la diferencia, esto es, los 986.288,96 euros que el recurrente imputa a gastos, lo que esta Sala, al igual que el juez de instancia, no considera acreditado. Por tanto, consideramos que la condena de D. Guillermo no debe ser a pagar la totalidad de la cobertura del déficit concursal sino sólo hasta 986.288,96 euros. En este punto estimamos el recurso.

SEPTIMO-. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer las costas a ninguno de los litigantes. Con devolución del depósito constituido para recurrir. Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,