Sentencia Civil 1024/2022 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 1179/2021 de 15 de diciembre del 2022

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Ejercitó la Administración concursal (AC en adelante) del concurso de ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, S.A.U la accion rescisoria concursal frente a varios pagos realizados por la concursada al despacho de abogados que asistió a la concursada en la preparación y presentacion de la declaración de concurso y otras actuaciones previas al mismo. A juicio de la actora, tales pagos, en una situación de insolvencia, son perjudiciales para la masa activa del concurso y determinan que deba reducirse su importe al importe adecuado correspondiente a los reales servicios prestados.

La demandada sostuvo que los servicios fueron efectivamente prestados, que el importe percibido responde al trabajo realizado y que no fueron perjudiciales para la masa activa del concurso.

La concursada demandada, compareció con su propia defensa y representación e interesó se desestimase la demanda.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda incidental y condenó a la demandada al abono de las costas procesales de la instancia.

La demandada formula recurso de apelacion con el siguiente fundamento:

La actora no ha acreditado el perjuicio para la masa activa exigido por la ley concursal para declarar la ineficacia funcional de los actos impugnados.

La demandada ha realizado todos los servicios por los que facturó, ha acreditado dichos extremos y el importe satisfecho por la concursada por los mismos es conforme a la entidad de los mismos, al trabajo efectivamente realizado y a la dificultad técnica inherente al mismo.

La concursada se adhirió al recurso de apelación interpuesto.

La actora interesa la confirmación de la resolución recurrida y mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO. - Doctrina judicial respecto a la rescisión de pagos

A la vista de la naturaleza de los actos que se tratan de rescindir, esta Sala considera que la doctrina jurisprudencial al respecto es pacífica. La misma puede ser resumida en los siguientes extremos:

a) Los pagos realizados antes de la declaración de

concurso pueden ser rescindidos si son perjudiciales para la masa.

STS 629/2012, de 26 de octubre:

en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

b) La AC no está vinculada por los acuerdos sobre

honorarios a que hubieran llegado la concursada y su letrado, pues después de la declaración de concurso pudieran tales pactos perjudicar a los acreedores de esta.

STS 393/2014, de 18 de julio:

lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial.

STS 399/2014, de 21 de julio:

exista o no pacto entre letrado y su cliente, para cuantificar los honorarios del letrado que deben pagarse como crédito contra la masa, no serán vinculantes las normas orientadoras del correspondiente Colegio de Abogados, ...

c) Los honorarios ya abonados por el concursado a su

letrado pueden ser rescindidos total o parcialmente en la medida que su importe sea excesivo.

STS 393/2014, de 18 de julio:

El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo.

d) Los criterios para determinar qué honorarios son exigibles tras el

concurso son su necesidad y obligatoriedad o realización en interés de la masa ( STS 15/2018, de 12 de enero).

En el presente supuesto, de los diversos servicios plasmados en las tres facturas impugnadas, no cabe duda que los atinentes a la solicitud del concurso entrarían claramente en este concepto.

Respecto al resto, servicios prestados antes de la declaracion del concurso se cuestiona de los mismos si fueron prestados, su entidad y si el importe facturado se adecúa a su importancia y necesidad.

El conjunto de todos los servicios prestados, los anteriores y los posteriores a la declaración de concurso, dado que no pueden ser regulados por lo pactado entre las partes, en cuanto su libre fijación pudiera perjudicar a los acreedores concursales, han de ser regulados, estima la Sala, en forma análoga a los que pudieran ser exigidos en un proceso en el que la parte contraria hubiera sido condenada al pago de las costas procesales.

En este sentido, el TS viene a mantener un criterio invariable sobre la minuta de la tasación de costas procesales, conforme a innumerables resoluciones de la Sala Primera del TS. Valgan por todos, autos de 15 de noviembre de 2022(rec. 3046/17 y 6821/20) u 8 de noviembre de 2022 (rec. 7127/2021)-

debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas resulte vinculante por sí sola la cuantía del procedimiento ni el preceptivo informe del Colegio de Abogados, ni ello suponga que el abogado minutante no pueda facturar a su representado el importe íntegro de los honorarios concertados con su cliente por sus servicios profesionales.

Sentado lo anterior, la Sala debe examinar el recurso de la demandada en lo referente al error en la valoración de la prueba y desde un doble punto de vista.

En primer lugar, la fijación de la efectiva existencia de los servicios facturados.

En segundo lugar, realizar la ponderación exigida a los tribunales. Esto es, fijar atendiendo a todas las circunstancias expresadas cuál es el importe que la recurrente debió percibir de los mismos, estimando en consecuencia el resto perjudicial para el concurso.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, conforme a la Disposición final segunda del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo de 2020, que acordó la entrada en vigor del mismo el 1 de septiembre de 20202, los actos ocurrieron bajo la vigencia de la Ley concursal y sujetos a sus mandatos

Denuncia en primer lugar la demandada que la actora no ha acreditado el perjuicio ocasionado al concurso con la percepción de los honorarios a cargo del deudor por los servicios que le prestó.

A la vista de la doctrina anterior, en cuanto es el profesional el que tiene que minutar atendiendo a los servicios prestados que deben ser minuciosamente descritos, la falta de acreditación de alguno de los mismos, o la valoración por el tribunal en un importe inferior al facturado determinan su carácter injustificado y, por tanto, con arreglo al art. 71.1 de la Ley Concursal, su carácter perjudicial para la masa activa.

Se examinarán los servicios descritos en cada una de las facturas y su adecuación a la doctrina desarrollada en el fundamento anterior.

Deben realizarse, para comenzar, tres consideraciones generales.

En primer lugar, la carga de la prueba de la existencia de los servicios prestados corre a cargo de quien alega la adecuación del importe percibido a los mismos. En este caso la recurrente. Es una manifestación del principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 de la LEC).

En segundo lugar, se exige a los órganos judiciales una valoración ciertamente compleja. El órgano judicial conoce el derecho, puede valorar los problemas jurídicos que en el ámbito procesal se pueden plantear, pero desconoce la dinámica propia de la relación letrado-cliente o las actuaciones preceptivas con arreglo a su lex artis que el profesional ha de realizar antes de presentar el caso a los tribunales. Por tanto, su visión será incompleta. Solo el suministro por el profesional de los datos necesarios permitirá calibrar adecuadamente el concreto esfuerzo que debe ser retribuido al letrado.

Debe evitarse el denominado sesgo retrospectivo. No deben tenerse en cuenta circunstancias acaecidas posteriormente y que no podían ser consideradas por las partes al tiempo de la encomienda o la efectiva prestación de los servicios. Así, la existencia de una pandemia que alteró la estrategia empresarial, al renunciar la concursada a solicitar un Expediente de Regulación de Empleo, obtener la empresa importante financiación pública y optar a una solución convenida en vez de una de mera liquidación no deben influir sobre la valoración del tribunal para la fijación del importe de los servicios prestados. Lo relevante son los servicios efectivamente prestados y su adecuación a las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron encomendados y ejecutados.

La factura NUM001, de 28 de febrero de 2020 y por un importe de 31.800 euros, fue reducida a la suma de 3.710 euros por la resolución recurrida.

El fundamento de la reducción era que:

la factura señala que los honorarios son por el encargo profesional recibido el 19 de febrero de 2020 correspondiente al asesoramiento jurídico en relación a la restructuración de la plantilla laboral de la concursada ELT SA es evidente que no deben contemplarse todas actuaciones anteriores que se referencian en la contestación como justificativas del gasto, incluidos los desplazamientos previos. En segundo lugar, el ERE quedó suspendido al día siguiente de su comunicación, por lo que no llegó a plantearse ERE alguno con intervención de la parte demandada, limitándose su actuación a diferentes comunicaciones con la empresa y el Graduado Social, actos meramente preparatorios de asesoramiento, por lo que debe entenderse plenamente ajustada la limitación propuesta por la AC, 3.500.-Euros, más 735 € IVA, menos 525 € de la retención del IRPF, en total 3710 euros, entendiendo que el exceso en la facturación ha causado un grave perjuicio a la masa activa del concurso.

Las consideraciones del juez a quo han de ser aceptadas por la Sala. Pudiera concluirse que, efectivamente, un encargo formalizado prematuramente hubiera puesto sobre aviso a los trabajadores. Sin embargo, también es cierto que un encargo previo no seguido de abono alguno hubiera atribuido seriedad a la existencia del mandato y también hubiera servido para no despertar suspicacias entre los trabajadores. Lo cierto es que, con independencia de la fecha del encargo, parece que desde octubre de 2019 -Correo de ELT a D. Juan Luis de 15 de octubre- el despacho profesional de los recurrentes, a través de una persona vinculada al mismo -D. Juan Luis de Carrillo Legal- venía realizando actuaciones de gestión, control e intervención en la configuración de la reestructuración laboral de la sociedad ELT. No consta que fuese la recurrente la que elaborara la memoria del Expediente de Regulación de Empleo que se iba a presentar en marzo de 2020. Sí consta su intervención, aunque no en qué medida, si como mero asesor sobre lo elaborado por otro -el Plan de viabilidad que pudo realizar un tercero- o como interviniente destacada en su confección. No parece discutido que en torno a este informe sobre el ERE intervinieron varias personas: Juan Luis, de Carrillo Legal; Ambrosio-Asesoria Salamero S.C.; Balbino y Feliciano, ambos del Grupo Elt; y Gerardo, que figura como "consultor" conforme al correo de 7 de enero de 2020 enviado por el Sr. Balbino a Juan Luis. Se advierte en los correos remitidos a los mismos y entre ellos, que, bien aportando datos, algunos de ellos muy elaborados -informes, memorias-, bien examinándolos o contrastándoles, intervinieron, no consta en qué proporción, en la confección de la solicitud de ERE y de la memoria que debió acompañarlo. Tampoco consta que D. Juan Luis tuviera una intervención sumamente destacada. Más bien parece que lo que hubo fue una colaboración entre todos los intervinientes, acudiendo incluso a la memoria del ERE de 2018 -véase correo de 11 de febrero de 2020 "en azul los cambios o actualización de datos que he realizado sobre la memoria del ERE de 2018"-. Por tanto, la parte recurrente no ha levantado la carga de la prueba que le correspondía sobre la autoría de la documentación preparada para el ERE de marzo de 2020 que no se llegó a presentar.

De otra parte, que se acrediten gastos de transporte relevantes entre octubre de 2019 y septiembre de 2020 no justifica que los mismos se hubieran destinado exclusivamente, ni siquiera parcialmente y en qué medida, a la asesoría laboral facturada.

La ausencia de estos datos, unido al hecho de que finalmente no se presentó a tramitación el ERE previamente a la declaración de concurso, determina que deba desestimarse el recurso en este extremo confirmando el criterio de la resolución recurrida.

Factura NUM002, de fecha 2 de junio de 2020.

A través de esta factura se reclamaron diversos servicios. La resolución de la instancia no los niega, pero reduce sustancialmente su importe atendiendo a que las actuaciones son de naturaleza técnica sencilla.

Tanto la constitución de una hipoteca unilateral en favor de Bantierra y Caixabank, como la cancelación de la hipoteca de máximo frente a Deutchebank, como, finalmente, el documento de venta de acciones entre dos sociedades del grupo de la concursada, no pueden ser consideradas actuaciones complejas.

Ni siquiera, pese advertir en un correo aportado a autos por la recurrente que remite minuta de la escritura de constitución unilateral de hipoteca, se acompaña al mismo la minuta, para comprobar el juez a quo y la Sala su extensión, minuciosidad y grado de detalle alcanzado. La carga de hacerlo, una vez más, era de la recurrente y no la levantó.

Finalmente, alega la recurrente que la simplicidad del documento de venta de las participaciones de Electrónica Cerler S.A. de fecha 27 de abril de 2020 solo es aparente, en cuanto hubo de realizarse una lectura y análisis de múltiple documentación para fijar el valor de la acción. Tampoco consta en el presente supuesto un informe escrito y previo a la firma del contrato. De la lectura del documento contractual simplemente se constata que, tras no haber obtenido a finales del año 2019 un comprador para el capital de Electrónica Cerler, la entidad concursada compró las mismas a otra empresa del grupo. Por tanto, falta cualquier dato que respalde la tesis de la actora sobre el importante trabajo previo realizado y, por tanto, también respecto al total importe de esta factura ha de desestimase el recurso de apelación interpuesto.

Factura NUM000 de 22 de junio de 2020.

A juicio de la actora los honorarios por la preparación y presentación del concurso son excesivos por los siguientes motivos:

"1.- Se trata de una demanda extremadamente sencilla, de siete hojas, en las que en la mayoría se destinan a reflejar el historial de la concursada o los documentos acompañados e incluyen fundamentos de derecho muy habituales, de mera trasposición legal.

2.- No consta la realización de estudio contable y financiero alguno por parte de MARTINEZ ZURITA para la preparación de la demanda, que revele una situación de especial complejidad, no estando justificada la elaboración de los documentos aportados en la demanda por parte de MARTINEZ ZURITA, debiendo entenderse que se ha limitado a la mera supervisión.

3.- MARTINEZ ZURITA no justifica la realización de la parte económica de la Memoria y sí que señala que se ha limitado a la revisión de la documentación aportada en la demanda".

Por su parte la recurrente mantuvo en la instancia que lo servicios prestados obedecían a:

"1) A encargos concretos recibidos de la hoy concursada.

2) A trabajos efectivamente realizados en los términos y plazos consignados en las mismas.

3) Los importes facturados son inferiores a las recomendaciones del Colegio de Abogados de Zaragoza;

4) El asesoramiento prestado ha tenido un resultado muy beneficioso para la concursada, y para sus acreedores, siendo el interés de estos y la continuidad de la actividad los fines primordiales que establece la Ley concursal. Muestra de ello es la consecución de un Convenio por el que ha quedado afectado el 77% de su pasivo exigible.

5) Se ha logrado la consecución y homologación judicial de un ERE extintivo de 92 trabajadores, y su asunción y financiación por el FOGASA, con la correspondiente autorización judicial".

La sentencia de la instancia aceptó íntegramente en este extremo la argumentación de la actora.

La Sala entiende que no es tan relevante para la cuestión debatida que la memoria del concurso la hubiera elaborado o no la demandada, sino que, en cuanto se le encomendó a los letrados que estaban integrados en el despacho profesional que recurre la presentación de un concurso voluntario de una sociedad, al parecer enclavada en un grupo de empresas, con un activo de 17.994.721 euros y unas deudas de 4.610.552 euros -a tenor de la solicitud de concurso-, y que debía, además, realizar en el proceso concursal una reestructuración laboral, ha de concluirse que la cuestión tenía en sí misma complejidad. De otra parte, son criterios relevantes que influyen en el importe de los honorarios la importancia económica del activo y pasivo en litigio y la opción por la continuidad de la empresa, con independencia de que el letrado hubiera elaborado o no los documentos acompañados con la solicitud -en todo caso debieron controlar su contenido para adecuarlos a la normativa concursal y a la estrategia decidida con el solicitante -continuación o liquidación-. La pericia técnica para afrontar esta situación y las demás exigencias de proceso concursal era necesaria, suponía una gran responsabilidad para el letrado que la asumía y determinaba una exposición de su reputación, que todo letrado realiza con cualquier actuación ante los tribunales, pero que ante la importancia de los intereses en litigio se magnificaba en supuestos como estos. De otra parte, alega la parte recurrente y no niega la apelada, que los honorarios calculados con arreglo a los criterios de las Normas orientativas sobre honorarios del Colegio de Abogados de Zaragoza eran muy superiores a los reflejados en esta factura.

Por tanto, estima la Sala, desde un punto de vista puramente valorativo, que es el que la jurisprudencia citada exige, que el importe de la factura NUM000 ha de ser mantenido en los términos reclamados y cobrados por la demandada.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en este solo extremo.

CUARTO. - Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC, las costas procesales del recurso de apelacion se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.