Sentencia Civil 998/2022 del Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 257/2022 de 18 de noviembre del 2022

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.-

PRIMERO.- Los demandantes son la sociedad pública SARGA y la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Mequinenza (en adelante "Comunidad") y la demandada es OHL ("Obrascón Huarte Laín S.A"). Acumulan las primeras sus acciones frente a la demandada para exigir la indemnización correspondiente a la reparación de los desperfectos surgidos en la obra realizada por OHL de instauración de regadíos en terrenos de comuneros de la Comunidad actora. Una obra financiada en parte por la Administración Autonómica (DGA) y en parte por la Comunidad. De esta manera, la Comunidad sería la dueña de la obra y SARGA la promotora. Ésta saca a licitación la obra y resulta adjudicataria OHL por un montante de 16.012.165,83€ (Iva incluido). Contrato de obra firmado el 25-06-2009. El volumen de la misma suponía poner en regadío 1.534 has.

La obra es recepcionada conforme el 31-7-2012. Posteriormente tuvieron lugar el Acta de Reconocimiento de conformidad de la obra por parte de la Comunidad y SARGA (20-6-2013) y la entrega de las obras a la Comunidad (20-04-2014).

En la obra se colocan dos tipos de tuberías, un 25% de poliéster reforzado (PRFV) y un 73% de policloruro de vinilo (PVC-400 PN-10) y un 2% de acero.

A partir de 2014 se producen roturas de las tuberías de PVC. EN 2014 (1), en 2015 (6), 2016 (6), 2017 (9), 2018 (17), 2019 (12) y 2020 (11). Posteriormente se acreditan durante la sustanciación del procedimiento. En 2021 (8).

Según la parte demandante OHL era conocedora de la situación desde el principio. Dicen que en 2015 se le comunicaron las roturas. Se pidió un informe a AMPLAS en 2017. Pero sí que coinciden en que OHL recibió comunicación escrita de dicha situación el 15-03-2018. El 28-12-2018 se remite burofax por SARGA requiriendo a OHL para que presente un proyecto de reparación en atención a las roturas que se iban produciendo y que ya alcanzaban el número de 39. Es decir 39 actuaciones necesarias para encontrar la fuga, detener el curso del agua, repararla y volver a poner en marcha el curso del agua.

La respuesta de OHL fue la de negar su responsabilidad en esa cuestión.

El 19-02-2019 SARGA vuelve a comunicar a OHL que se trata de un problema generalizado, afirmando que ya lo sabía OHL. El 25-02-2019 niega la condición de generalizado y afirma que son roturas lógicas después de 6 años.

No obstante lo cual la parte actora constata que de las diversas obras que SARGA está realizando de implantación de nuevos regadíos, las tuberías de la empresa URALITA (las adquiridas por OHL) han sufrido 669 roturas y el resto 2 roturas. Lo que supone que las compradas a otras 4 empresas, con 3 hubo "0" roturas y en otra "2". Datos que se traducen en que en ésta la ratio de roturas por km instalado era de 0,03 y en el caso de URALITA era de 4,03 roturas cada kilómetro lineal.

En esta tesitura junto a la negativa de OHL a reparar y a reconocer el alcance de la situación, se ejecutó un proyecto de sustitución parcial de los ramales (R-3,R 3-5 Y R 3-7) de PVC 400, que se adjudicó a "Hidrotec 2000 S.L" (13-02-2019), con un coste de 859.282,91€ (IVA incluido), ya que las reparaciones puntuales no eran solución adecuada. Las reparaciones previas iniciales ascendieron a un coste de 235.765,35€.

De estas cantidades se reclaman:

235.765,35€ y 1.083.424,71€ que es el total del cambio de todos los ramales que están dotados de tuberías "PVC 400 PN-10". Englobando esta última cantidad el total, incluida la reparación parcial que realizó "Hidrotec". Valor obtenido mediante prueba pericial. Y que se corresponde con 6.638 metros de tubería. Valorándolo con tubería PVC y no la que colocó "Hidrotec" (FD) que fue más cara.

Esto hace un total de 1.319.190,06€.

A ello se restan 157.000 euros que SARGA pagó a la Comunidad, lo que supone un crédito de esta frente a OHL de 1.162.190,06 euros.

A su vez SARGA reclama los 157.000 euros pagados a la Comunidad más los correspondientes intereses y 81.789,82 euros más los intereses, por los gastos de personal propio que tuvo que efectuar en las reparaciones correspondientes. Total de principal: 238.789,82€.

SEGUNDO.- Las acciones que ejercita la Comunidad se amparan en los Arts. 17-1-a). 17.2 y 17-6 LOE 38/1999 de 5 de noviembre.

Y las que apoyan las pretensiones de SARGA están en el contrato de ejecución de obra (1090, 1101 y concordantes del C. civil). Entre otras, cláusula de "vicios ocultos".

Y en ambos supuestos se hace remisión al art. 1591 C Civil por ruina de la obra ejecutada.

TERCERO.- La demandada no discute el iter de las relaciones entre las partes. Su oposición es fundamentalmente jurídica.

Así, considera que la garantía respecto a la obra ejecutada de acuerdo a la LOE es de 2 años. Por tanto, en 2014 ya se había extinguido, pues el cómputo se inició en 2012. (Acta de recepción de la obra). Los daños aparecieron una vez extinguida aquélla (2 años).

La acción basada en la LOE habría prescrito.

SARGA debería estar legitimada pasivamente como promotor, no activamente.

Las acciones basadas en la LOE, en cuanto al fondo del asunto, deberían ser desestimadas puesto que el vicio de las tuberías de PVC configura un supuesto de " fuerza mayor" ( Art. 17-8 LOE). URALITA no es subcontratista de OHL, sino suministradora de material.

La responsabilidad contractual por " vicios ocultos" no es responsabilidad objetiva, necesita elementos subjetivos para hacer nacer la responsabilidad.

Y respecto a la responsabilidad legal ( art. 1591 C.c.), niega que estemos ante un supuesto de ruina.

No discute los defectos de los tubos de PVC, pero sí la posibilidad de detectarlos "a pie de obra". Considera desproporcionado cambiar todos los ramales de tubería "PVC 400 PN-10" y propone a través de su perito Dr. Pedro Antonio dos soluciones alternativas.

Discrepa de la indemnización pedida por SARGA respecto al empleo de "medios propios".

Tampoco entiende que fuera necesario cambiar en la reparación parcial de las tuberías de PVC por las "F.D" (fundición débil), más caras.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda. Recurre la demandada. Recuerda que, como ya indicó en la contestación, no discrepa de los hechos fundamentales de la demanda ni discute la existencia de los defectos de las tuberías litigiosas. Su posicionamiento procesal está principalmente dirigido a obtener la exoneración de responsabilidad mediante la acreditación fáctica y jurídica de las causas que la liberan de las imputaciones de la parte demandante.

Más concretamente:

a) Ni desde la óptica de la LOE ni del Código civil ni del contrato se puede hacer responsable a OHL de los defectos de las tuberías porque estamos ante un supuesto de " Fuerza Mayor" imprevisible e inevitable.

b) Tampoco se le pueden atribuir consecuencias por " vicios ocultos" porque los defectos de las tuberías eran imprevisibles e inevitables. Y ello tanto desde el enfoque del Art. 1591 C.c como del contractual (cláusulas 24 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares (PCAP) ).

c) Tampoco estamos ante un caso de " ruina funcional" ( art. 1591 C.C).

d) No tuvo oportunidad real de realizar la primera reparación. No existía urgencia.

e) Sustituir todos los ramales de "PVC 400 PN-10" es desproporcionado e innecesario. Además, se pide indemnización por obras aún no ejecutadas.

II.- DESPERFECTOS

QUINTO.- Aunque la demandada y apelante no discute que los hubiera, este Tribunal sí considera pertinente realizar algunas consideraciones al respecto, en el contexto del Art. 348 LEC.

Que las tuberías eran defectuosas nadie lo pone en duda: Ni la demandada ni su perito, D. Pedro Antonio. Ahora bien, existen otros elementos técnicos que es preciso valorar y tener en consideración para resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

Las periciales de Dña Reyes y D. Aureliano resultan claras, directas y contundentes. Es un fallo de fabricación, nada más. La primera, mediante un estudio meticuloso averiguó 3 causas que calificó como muy graves en dicho proceso: a) una alta porosidad que afecta de forma importante a la resistencia a las presiones; b) uso de PVC reciclado, lo que está totalmente prohibido y c) gelificación o resistencia a la temperatura, no cubre el mínimo exigible. Todo lo cual obedece a un proceso de fabricación muy rápido con un mal control de procesado y al uso totalmente inadecuado de material reciclado.

Esto, evidentemente, afecta a todas las tuberías porque tiene su raíz en el proceso común de fabricación. De tal manera que si la vida útil mínima calculada es de 50 años, los daños se van produciendo con una rapidez extraordinaria en el 10% inicial de su perspectiva de duración.

Lo normal es que las roturas en una obra sean "0", excluyendo accidentes externos. Así ocurre en prácticamente todas las obras. Las tuberías de URALITA ya han sido objeto de 5 informes por parte de la perito. Y todos en el mismo sentido.

Este proceso no se detendrá e irán produciéndose roturas conforme avance el tiempo, pues con el envejecimiento natural del material los defectos de origen irán adelantando su colapso.

Tesis que comparte D. Aureliano, quien ya ha informado en otras dos obras de riego en similares circunstancias. Una rotura cada 93 metros es inadmisible y hace inhábil el sistema instalado. Lo explica extensamente. Cada rotura obliga a detener el proceso de riego, lo cual puede ser muy perjudicial dependiendo de la fase en que se encuentra la cosecha. Es preciso montar una sede temporal de trabajo, llevar la excavadora, buscar la fuga e intentar no causar daños a los tubos colindantes, sustituir el tubo y los colindantes (18 metros) rellenar, cubrir. Perjuicios de tiempo y gastos superiores (en proporción) a la sustitución íntegra de una instalación viciada en origen.

Los peritos D. Casiano y D. Conrado ratificaron la corrección de la instalación (distribución, planeamiento, etc.) y, por ende, lo inadecuado de las tuberías. Y ambos, expertos en sistemas de riego, concluyeron de forma contundente que una explotación de esta naturaleza (más de 1500 has.) no puede funcionar estando sometida a constantes suspensiones de riego, más aún tratándose de un porcentaje importante de frutales, que requieren riegos muy específicos y puntuales. Se producen perjuicios respecto a la cosecha, necesidad de reordenar riegos. Por lo que reiteraron que la solución pasa por la sustitución de todo el sistema.

D. Pedro Antonio, perito de la demandada, se mostró más dubitativo. Dijo no tener claro del todo la causa de la rotura, no sabe a ciencia cierta el "iniciador" de esa fatiga del material, aunque admitió la corrección de los análisis de la perito Sra. Reyes. Pese a lo cual entendía que con esos precedentes resultaba desproporcionada la medida de sustituir todo sistema y proponía dos soluciones alternativas: a) sustituir los 6 metros que se rompen o b) añadir a este los tubos colindantes, es decir, 18 metros de tubo.

Lo cual no resuelve el problema detectado ni los graves inconvenientes de utilización de un sistema cuya funcionalidad queda claramente perjudicada por un defecto grave que afecta a la estructura del sistema.

III.- Ley ordenación de la Edificación

SEXTO.- Esta norma regula las relaciones de los agentes intervinientes en el proceso de edificación. De tal manera que la responsabilidad que surge de sus preceptos se considera "ex lege". Por eso no es incompatible con la responsabilidad contractual. Pero tampoco ha derogado los preceptos del Código Civil sobre el contrato de obra. Pues existen circunstancias que encuentran su acomodo la normativa general sin contradicción con la especial de la LOE. De hecho, tal cuestión no se ha planteado en esta Litis. Se trata de un conjunto general con sus correspondientes edificios de control del riego y el propio sistema, todo ello necesitado de sus preceptivas licencias, proyectos y directores titulados de las obras. Por lo que encontrar perfecto acomodo en la ley citada.

SÉPTIMO.- En este ámbito sí que es preciso distinguir "plazos de garantía" y plazos para "accionar".

La ley establece un periodo de garantía en el que los agentes de la edificación han de responder de los daños materiales ocasionados en la obra o que aparezcan en ella. Plazos de 10,3 y 1 año, según sean problemas estructurales, de habitabilidad o de terminación.

En este caso entiende este tribunal que los daños son estructurales. La propuesta de sustitución total de los ramales dotados de una determinada tubería traen su causa del fracaso de esa instalación. Estaríamos "mutatis mutandi" ante un posible "alliud pro allio" en el que el propio elemento estructural del desarrollo constructivo ha resultado inhábil.

Por tanto, este tipo de roturas aparecieron en 2014, claramente dentro de los 10 años posteriores a la recepción de la obra. (31-07-2012). Pero la consideración de daños susceptibles de ser calificados como generalizados no se puede situar en ese periodo anual, en el que se produjo una rotura.

Esto nos lleva a la calificación de tales daños como permanentes o continuados. Los primeros se agotan en un momento concreto, mientras que los continuados no se agotan en un momento, sino que evolucionan.

La S.T.S 589/2015, de 14 de diciembre distingue ambas clasificaciones en atención a sus efectos físicos, pero también a la capacidad exigible al perjudicado de comprender el alcance y magnitud del daño sufrido.

Así, el principio de la "actio nata" ("actio nondum nata non praescribitur") exige para que la prescripción empiece a correr en su contra que el perjudicado disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Por eso, el daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado y persiste a lo largo del tiempo aunque es posible que éste lleve a un progresivo agravamiento.

Sin embargo, el daño continuado supone una producción sucesiva (no agravamiento del ya existente) e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado.

La S.T.S 114/2019, de 20 de febrero se refiere a los daños continuados como aquellos que no sólo se mantienen en el tiempo, sino que se van agravando, no tanto por el paso del tiempo, sino porque su causa productora no cesa. En cuyo caso, dice la sentencia, " no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado".

Como concreta la S.T.S 602/2021, de 14 de septiembre en un supuesto de continuas filtraciones, el plazo de prescripción no empieza a contar sino desde que el perjudicado pudo tener constancia de las causas a través del informe técnico que había encargado.

En el caso que nos ocupa, incluso atendiendo a la tesis de la parte demandada, se van produciendo roturas anómalas que podrían en principio considerarse como consecuencia de causas externas. Es el incremento exponencial, sobre todo en 2017 y 2018 lo que provoca la reacción de los demandantes al intuir ya que la causa de tantas repeticiones puede tener un origen endógeno. Origen que se constata fehacientemente con el informe pericial de la URJC, de los Dres. Doña Reyes y D. Paulino, el 8 de julio de 2020.

Por tanto, la acción no está prescrita (en 2018 ya hay reclamaciones fehacientes y reconocidas) la acción, pues la petición de sustitución total sólo puede basarse en una documentación técnica de alto nivel y, además, porque se trata de daños continuados que se siguen produciendo (incluso durante la tramitación del procedimiento presente).

OCTAVO.- No es objeto de discusión la condición de constructora de OHL y, por tanto, de su responsabilidad a tenor del Art. 17-6 LOE, que establece la responsabilidad frente al dueño de la obra por los daños que se produzcan por las deficiencias de los productos adquiridos o aceptados por él.

NOVENO.- Esto nos da paso a estudiar una de las exclusiones que aduce la demandada-apelante. La existencia de " fuerza mayor", en este caso íntimamente relacionada con la de " vicios ocultos".

El concepto de fuerza mayor del art 1105 C.civil hace referencia a un evento externo imprevisible e inevitable que hace imposible el cumplimiento de una obligación. Pero además de ser de interpretación restrictiva, ha de hacer referencia a una realidad ajena al círculo de la actividad propia del incumplidor. Así se expresa en la S.T.S 305/2016, de 11 de mayo.

Es decir, que el constructor responde frente al dueño de la obra de los daños que causen tanto los subcontratistas como los productos que él incorpora a la obra. Constituye una garantía legal para el dominus, sin necesidad de tener que probar culpa especial. Es una responsabilidad ex lege específica que se superpone en el contexto de la edificación a las garantías genéricas contractuales o extracontractuales.

No precisa que la elección del subcontratista haya sido desafortunada para que responda frente al dueño, tampoco que los materiales sean aparentemente inadecuados para que también responda. A tal fin no hubiera sido precisa la redacción de esta protección especial que incorpora la LOE.

EL art 17-8 está pensando en realidades externas ajenas al núcleo de actividad del constructor, imposibles de controlar. Aquí el constructor compra a un tercero que le ha ofrecido un producto defectuoso. Por tanto, es una actividad propia del constructor que, aunque no merezca un reproche directo, no le exime de indemnizar a quien le contrató para que -entre otras opciones- realizara esa adquisición, en la que el dueño no fue parte, pero sí receptor de un producto dañado y que produce daños.

DÉCIMO. - Vicios ocultos.-

Este óbice de la demandada tiene su respuesta en el razonamiento precedente. La existencia de vicios ocultos está pensando en la protección del comprador, no en la de quien le transmitió un bien, aunque previamente lo hubiera adquirido de un tercero. Si el constructor hubiera podido advertir a pie de obra y con un examen visual la existencia de defectos en las tuberías, y aun así los hubiera colocado, la calificación de su comportamiento se acercaría al concepto de dolo o mala fe, cuando menos. Pero la existencia de vicios ocultos para que responda el constructor no exige un comportamiento directamente ilícito por parte de éste, sino la existencia de esos defectos que el adquirente no podía detectar. También cuando el constructor (adquirente anterior pero transmitente posterior a dominus) no pudo percibirlos. No se sanciona la mala fe o impericia, sino que se protege al dueño de la obra. Por eso, obviamente, el constructor podrá repetir. Pero no puede eliminar su responsabilidad frente al dueño por un acto hecho autónomamente por él (constructor) en el que no intervino el dueño de la obra y que asumiría un perjuicio derivado de la compra que no hizo.

Es más, la cláusula del Pliego de Condiciones contiene un concepto objetivo de indemnización por "Vicios ocultos".

IV.- Responsabilidad contractual

DÉCIMOPRIMERO.- EL art. 1591 C civil y demás concordantes del C. civil siguen regulando como norma general, las relaciones del contrato de obra. El art. 17-1 LOE así lo establece al configurarse como norma especial.

La ruina funcional a diferencia de la ruina física supone la existencia de vicios o defectos que afectan a los requisitos básicos o de idoneidad de la obra y que la hacen ineficaz para el fin perseguido ( S.T.S 444/2013, de 5 de julio). Obviamente, esto es lo sucedido en este supuesto en el que fue preciso modificar todos los ramales de tuberías PVC 400 PN-10.

Por tanto, aplicando el art. 1591 C.civil llegamos a las mismas conclusiones que aplicando la LOE. En este caso los plazos que marca el precepto están dentro de las fechas de terminación de obra y oposición de los defectos.

En idéntica medida por cumplimiento del contrato suscrito entre OHL y SARGA, tanto por su tenor literal como por las consecuencias que derivan del citado 1591 y del 1258 del C. civil.

V.- Reparación

DÉCIMOSEGUNDO.- No puede escudarse la apelante en que no le permitieron realizar la primera reparación porque cuando se lo notificaron en 2018 la actora ya tenía un proyecto de reparación.

En primer lugar, si ahora sigue negando la necesidad de reparación integral, no consta que en 2018 hubiera adoptado una postura favorable y pronta a reparar.

En segundo lugar, la jurisprudencia admite la elección por el perjudicado entre la reparación in natura o la indemnización por equivalente.

Pero sobre todo, en tercer lugar, porque ningún perjuicio económico le produce aquella primera reparación cuando no han presentado una valoración contradictoria del precio que se satisfizo por aquella.

VI.- Desproporción

DÉCIMOTERCERO.- La prueba ha sido contundente respecto a la necesidad de sustituir todo el trazado ejecutado con tuberías gravemente defectuosas. Las opciones que propone el perito D. Pedro Antonio resultan inconsistentes y refutadas por el resto de expertos. No es eficaz, e incluso más caro ir haciendo reparación tras reparación, montando y desmontando espacios de obra, deteniendo el flujo del riego sea la época que sea.

La indemnización solicitada por la parte actora se basa en precios de proyecto con una actualización oficial que, evidentemente, no va a cubrir la situación actual de incremento exponencial de precios, así como de la inflación sobrevenida. Precios que el perito Sr. Pedro Antonio considera razonables.

DÉCIMOCUARTO.- Tampoco ha presentado la demandada pericial que refute o contradiga la indemnización correspondiente a los medios propios que utilizó SARGA para realizar las iniciales reparaciones. Que según los peritos -parece una evidencia- eran necesarias e imprescindibles.

VII.- CONCLUSIÓN.-

DÉCIMOQUINTO.- Por todo lo cual procede desestimar el recurso. Con condena en costas a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.