Sentencia Civil 91/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 4, Rec. 372/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del conflicto.

"Agrocastelló Els Alamus SAT 1579 CAT" (en lo sucesivo Agrocastelló o simplemente la SAT) dedicada al engorde de vacuno para carne, interpuso demanda contra "EXOPOL, S.L.", demanda en la que, en síntesis, defendía que (i) el 1 de junio de 2018 se diagnosticó una enfermedad respiratoria bovina (ERB en lo sucesivo), en razón a la que se contrataron los servicios de EXOPOL, que recomendó fabricar una vacuna específica, (ii) EXOPOL, tras tomar muestras, fabricó tal autovacuna, que remitió el 20 de julio de 2018, fijando los lotes de la autovacuna, lote, cepa, listado de agente, infecciones a las que hacer frente y destino (Agrocastelló), con sus respectivos prospectos (iii) algunos de los patógenos indicados en el prospecto no se encontraban en las muestras extraídas de los animales enfermos, (iv) el 8/8/2018 se inició la vacunación siguiendo las pautas terapéuticas marcadas por EXOPOL (v) que desde el primer momento se detectó una mayor incidencia de la enfermedad, (vi) el 14 de diciembre de 2018, se marcaran por EXOPOL unas nuevas pautas contradictorias con las fijadas en el prospecto, (vii)aclarándose que la vacuna no contenía el patógeno histaphilus somni, principal causante del brote, abandonándose la vacuna el 28/11/2018, y pasándose a aplicar desde finales de diciembre de 2018 una vacuna comercial, con una mejora significativa de la enfermedad, (viii) el 14 de diciembre de 2018 se celebró una reunión, en la que por la representación de técnico-veterinaria de EXOPOL se reconoció una mala praxis, desde la recogida de muestras hasta la concreción de las pautas de inoculación.

SEGUNDO.- "Exopol SL" se opuso a la demanda por cuanto (i) la SAT por no ser titular ni propietaria de la explotación para la que se fabricó las autovacunas, carecía de legitimación.

(ii) la autovacuna se encargó desde ASVET Soc. Ccop., de la que el Sr. Marino, además de ser el administrador social único de la citada Cooperativa, era el veterinario habilitado de la explotación a la que estaban dirigidas las autovacuna e intervino en la toma de muestras, indicando los patógenos a incluir en las vacunas, entre las que no se encontraba el patógeno "histophilus somni" (iii) no hay prueba de la relación de causalidad entre las indicaciones y posología de EXOPOL y el daño, (iv) no se admitía la determinación y cuantificación del daño.

TERCERO.- En la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, legitimación aparte, se analizará

(1) la toma de muestras, inadecuada para su "histophilus somni" según la demanda, considerando acreditado que se tomaron de cinco ejemplares, considerando que esa toma fue representativa dado que se practicaron PCR en lo que se detectaron tres patógenos, y "como quiera que pese a la administración de la autovacuna... proseguían los problemas en noviembre de 2018 se remitieron nuevas muestras...", volviendo a poner de relieve en el resultado la ausencia en las muestras pulmonares de histophilus y de otro patógeno

(2) entenderá que el etiquetado era erróneo al consignar AUTOVACUNA PASTEURELLA + HISTOPHILUS, pero sin que este último patógeno se recogiera en las recetas extraordinarias, y además porque el veterinario oficial difícilmente podría considerar que no se podía obtener una autovacuna que no se había obtenido en la analítica.

(3) se rechazará que hubiera un error en el resultado de las analíticas (tres con negativo en "histophilus somni) y dos que se dicen con positivo, pero no se han aportado al proceso, no considerando acreditada que fuera inadecuada la toma de muestras, y no considerando factible que el etiquetado generara error en los profesionales en cuanto a su contenido,

(4) se consideran acreditados los errores en la posología ("ciertamente ello sucedió"), y ello oída la grabación, leída la transcripción, y escuchada la opinión de los técnicos, lo que, sin solución de continuidad, se mezcla con un tema diferente, el de la toma de muestras

(5) pero sí apreciará causalidad en el tercero de los defectos imputados, al no observarse una mejoría en la cabaña y concurrir un empeoramiento, sobre todo en los animales más jóvenes, existiendo "una probabilidad cualificada de que la vacuna suministrada... produjera efectos contrarios, al crear inmunodepresión que les dejara expuestos a todo tipo de enfermedades, lo que justificaría la alta afección de estos...".

Contra esta sentencia recurrirá en apelación la demandada "EXOPOL SL".

CUARTO.- La legitimación de la SAT demandante.

El primer motivo del recurso se centra en la legitimación de la SAT para interponer la demanda. Hay, se defiende en el recurso un conjunto de circunstancias que han de conducir a la consideración de que no es titular de la relación sustantiva, y no lo es en términos que le impiden ejercitar una reclamación resarcitoria de un perjuicio sobre el que la falta, o título jurídico, o titularidad del elemento dañado.

En realidad gran parte de los matices que objetiva esa legitimación se vienen a exponer, aunque sí con una, cuando menos, manera imprecisa en la demanda.

Dejando de lado que en el tráfico jurídico sectorial pueda encomendarse el desarrollo y fabricación de una autovacuna sin una adecuada formalización documental (contrato que no es una mera compraventa, sino que contiene una obligación de hacer, consistente en diagnosticar, en el caso, los patógenos de una explotación ganadera, obtener de los mismos unas cepas adecuadas sobre las que fabricar unas autovacunas con las que afrontar una enfermedad respiratoria bovina), es lo cierto que en la demanda ya se expresaba el complejo tránsito jurídico y, limitadamente, sí el papel de cada uno.

Quien adquirió el producto (más bien quién lo encargó) fue ASVET, al que se califica de mero y obligado dispensador que operaría como el equivalente al de una farmacia entre particulares, y que la adquirió para la SAT demandante. De ahí que se invoquen las facturas que ASEVET giró a la SAT. A la vez EXOPOL facturó a ASVET, de lo que, se colige en la contestación a la demanda y ahora en el recurso, la falta de legitimación que se entiende correspondería a ASVET. A ello se añade, sin que se afronte en la demanda, que, en la que aquí interesa, dos de las explotaciones ganaderas no pertenecen a la SAT, ni que parte de los terneros lo fueran de la SAT sino de personas físicas, que así aparecen como titulares de la explotación y de parte de los terneros.

El que se proclama, al reclamar una tutela judicial, titular de la acción viene obligado en primer lugar a la identificación de la razón jurídica o causa de pedir de la pretensión, así como de la titularidad jurídica del elemento patrimonial lesionado (aquí para lograr el resarcimiento).

La razón jurídica de la pretensión, en la demanda, es un poco mezcolanza, desde, salvo error, ser perjudicada por un producto defectuoso, el título contractual y el extracontractual, aunque sea entremezclados con la doctrina del principio de "unidad de culpa civil".

A criterio de este tribunal no cabe invocar la legislación tuteladora de los consumidores respecto a los daños causados por productos defectuosos. Aunque en algún pasaje se invoque una aplicación analógica, no se acierta a comprender que en la esfera de la contratación de la sanidad de la industria ganadera pueda aplicarse a lo que tiene como referente en exclusiva la protección del consumidor. A la que llevaría la analogía es a lo contrario. Su condición de perjudicado lo tiene que hacer como referente ( art. 1101 CC) la culpa contractual, o de no haber tal vínculo la extracontractual.

QUINTO.- El contrato en favor de tercero.

Es claro que la vacuna o autovacuna era y solo podía ser para una concreta explotación, de suerte que ese contrato de hacer lo era con un destino específico y en beneficio de una concreta explotación. Lo que sin especiales dificultades se trataría de un contrato, el realizado por ASVET, en beneficio de tercero, la SAT.

Las SAT son sociedades civiles de finalidad económico-social en orden a la producción, transformación y comercialización de productos, en este caso ganaderos y la prestación de servicios comunes que sirvan para esa finalidad (lo mismo en el art. 1 del Real Decreto 1776/1981, de 31 de agosto por el que se aprueba el Estatuto de las SAT, que en el art. 3 del Decreto 199/2013, de 23 de julio de la Generalitat, sobre las SAT en Cataluña).

Es una fórmula singular de asociacionismo, de un indudable éxito, reguladas de manera específica en Aragón y Cataluña, con una gran flexibilidad en su constitución y funcionamiento (clave por cierto de su éxito).

Asociacionismo muy intenso que se exterioriza en que el mismo se refiere de manera principal a personas físicas titulares de explotaciones agrarias o ganaderas (art. 5 RDSAT), que deben participar directamente en la actividad mutualista (art.7.2.a RDSAT), y que reciben las ganancias o beneficios comunes proporcionado a esta participación.

Las SAT constituyen una forma jurídica intermedia próxima a las cooperativas agrarias, a incluir en las empresas de economía social. En el reconocimiento de la "finalidad económico-social" de estas sociedades está implícito su carácter mutualista. La ley 5/2011, de 29 de marzo de Economía Social las incluyó dentro de las empresas sociales a las SAT.

Respecto al concepto de explotación agraria, la Ley estatal 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, norma de referencia en este punto, la define como [...] el conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que constituye en sí misma una unidad técnico-económica" (artículo 2.2). Por otra parte, el término titular es más amplio que el de propietario, y comprende a cualquier otro sujeto que tenga una relación real o contractual con la explotación (usufructuario, aparcero, arrendatario, etc.). Incluso es posible que puedan ser miembros de una SAT personas con distintos tipos de relaciones jurídicas con la misma explotación agraria.

En este escenario jurídico se entiende que la explotación o explotaciones ganaderas, aunque en alguno de los casos puedan tener titulares diversos, su gestión y control directo se haga por la SAT, que contabilizaba y facturaba todos los gastos de la explotación. En definitiva el registro de explotaciones ganaderas no deja de ser un registro administrativo ( art. 23.1, del Decreto 40/2014, de 25 de marzo, de la Generalitat), que obste a que el verdadero propietario o gestor sea otra entidad. No cabe duda de que la SAT soportaba todo el coste de su explotación, y como verdadera perjudicada por los alegados actos contrarios a la lex-artis del laboratorio que elaboró las autovacuna. El mismo art. 22.2 del mencionado Decreto presupone que pueda haber una disociación entre la titularidad administrativa de la explotación y su propiedad.

SEXTO.- Además esa condición de comprador de ASVET, que resultaría de las facturas de EXOPOL a esta última y de ASVET a la SAT, no puede ocultar, por evidente, que esa función de ASVET era meramente instrumental e intermediaria, pues la autovacuna era y solo podía ser para la explotación ganadera de la SAT, con la que EXOPOL se entendió y para la que se realizó la actividad. Se trata de una obligación de hacer y si se quiere incluso una obligación de resultado (lograr la autovacuna, aunque no la de garantizar la curación con ella de la ERB).

De suerte que en el peor de los casos nos encontraríamos no tanto ante una estipulación a favor de tercero sino de un contrato en favor de terceros, figura que aunque no expresamente prevista en nuestro Código Civil, su admisibilidad no sería cuestionable y bsería deducible aun de la parquedad del art. 1257 pto 2º CC (y Ley 523 Fuero Nuevo de Navarra).

La voluntad de las partes estaría claramente dirigida a atribuir a la SAT un derecho a percibir la prestación convenida, sin que se dé un fenómeno de transmisión al tercero, aquí la SAT, la posición contractual del acuerdo de la prestación ( STS de 25 de febrero de 2013 para la cesión de contrato, y STS de 30 de septiembre de 2015, para la cesión de créditos).

En estos casos de contrato a favor de tercero, este, tercero en el contrato, aunque no sea parte en el contrato, (i) dispone de la acción de cumplimiento para hace efectivo su derecho, y (ii) el tercero está legitimado para reclamar una indemnización al promitente, aquí el laboratorio por los perjuicios y reclamados por un incumplimiento de este último. Razones que impiden la estimación del motivo.

SÉPTIMO.- Los títulos de imputación de la responsabilidad alegados.

Se recurre también rechazando la idea de culpa o título de imputación atribuible a EXOPOL, tanto por razones jurídicas (la responsabilidad de la pauta y dosificación correspondería al veterinario habilitado en la explotación) como materiales (no ser esa pretendida dosificación errónea causa de los fallecimientos de los terneros).

Este tribunal, valorando todo el conjunto de la prueba, en particular de la presencial entre las tres sesiones del plenario, estimará el recurso por las razones que se expondrán.

Exposición que considera este tribunal debe realizarse atendiendo a una valoración íntegra de todo el proceso vacunal o autovacunal con el que pretendió atajar la ERB extendida o generalizada en una de las explotaciones de la SAT (la de ingreso de los lactantes), pues acaso valorar lo que ahora se discute, la incorrecta pauta y su causalidad con el daño, solo puede comprenderse bien situándola como lo que fue, uno de los pasos de todo el proceso con el que proporcionar una herramienta con la que atajar la ERB.

Porque la responsabilidad se asentaba en dos pilares básicos, uno, acaso esencial, en el proceso de identificación del patógeno (insuficientes muestras, mala praxis en la toma de las mismas, diagnóstico erróneo, etiquetado equívoco), pautas de dosificación y aplicación contrarias a los principios de sanidad animal, y detección por la propia explotación del verdadero patógeno causante de la ERB.

En la demanda no se terminan de explicitar con claridad los actos constitutivos de la mala praxis sanitaria en los que incurrió EXOPOL, más allá de que (i) el prospecto indicaba erróneamente que la autovacuna incluía cuerpos bacterianos inactivados de Histophilus somni, y (ii) la posología era inadecuada para terneros no destetados: "los animales de reposición vacunados a los 30 y 60 días de vida; en cebaderos vacunar a la entrada de los animales y revacunar 3-4 semanas más tarde". En definitiva 1) EXOPOL no solucionó el problema. 2) agravó la enfermedad, aumentando la agresividad de los procesos patalógicos, y ello por la inmunodepresión causada en los terneros jóvenes, dado que en esa horquilla de edad no tenían desarrollado su sistema inmune y además, su tránsito a la nueva explotación les sometía a un estrés que operaba como factor que disminuía sus mecanismos de defensa 3) la base de tomas de muestras fue equivocada, y 4) lo fue también la posología de la autovacuna y ya 5)EXOPOL no corrigió su actuación sino que la reiteró.

OCTAVO.- La sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, como ya se ha anticipado, rechazará como título de imputación, en cuanto conjunto de actos contrarios a la lex-artis en la actuación de EXOPOL, la toma de muestras y el etiquetado erróneo. Como hemos advertido, a este tribunal le parece conveniente exponer el conjunto de elementos probatorios que excluyen esos pretendidos actos contrarios a la lex-artis. Más allá de unas etiquetas a las que les faltaba algo de precisión, este tribunal considera que el relato de la parte demandante no resultaba coherente ni es convincente. La enfermedad respiratoria que afectaba a la explotación podía producirse por una pluralidad de patógenos. Tres de ellos fueron detectados por los laboratorios de EXOPOL, y respecto a ellos se formularon las autovacunas.

No consta documentado que el veterinario advirtiera de la sospecha previa del patógeno Histophilus somni. Antes al contrario, en tres ocasiones, se hicieron pruebas de laboratorio en las que, recurrentemente, nunca se apreció, ni en cultivo, ni en prueba de PCR (molecular), el patógeno que en la versión de la pericial de la parte demandante habría sido la causante de la ERB y causa de la lesión o muerte de los terneros. Se reitera que en tres ocasiones.

No es convincente que el equívoco etiquetado indujera a error alguno en la explotación, y en quien tenía su control sanitario, el veterinario. Tal y como se declara en la sentencia de primera instancia.

Y eso es así porque las recetas excepcionales que se tienen que expedir para concretar los patógenos respecto a los que se debía elaborar las autovacunas estaban firmadas por el veterinario de la explotación. Cierto que él firmó unas recetas preparadas por EXOPOL. Pero esa circunstancia no empaña para nada el hecho de que al veterinario, y con él a los titulares y responsables de la explotación, esas autovacunas lo eran respecto de los tres patógenos que se detectaron en la analítica sobre las muestras sobre el exudado de los cinco terneros que sirvieron como referente para tomar las muestras. Resulta inconcebible que luego ninguno de los profesionales que estuvieron implicados en el proceso pudiera representarse que hubiera incluido un patógeno no prescrito. Por cuanto no se identificó en la analítica y no podía desarrollarse sobre la "nada" una autovacuna.

No resultan verosímiles las manifestaciones del veterinario de la explotación en la primera sesión del juicio en el sentido de que preguntó verbalmente sobre la inclusión de ese patógeno en los viales, y verbalmente EXOPOL le había contestado de manera afirmativa sobre el alcance de los patógenos inactivos incluidos en los viales. Inconcebible que se pueda actuar en esos términos. Ni por el laboratorio ni por el veterinario. Si existieron dudas, que no se podían cabalmente tener, las precisiones se tenían que haber solicitado de manera documental. Entre otras razones porque esas recetas extraordinarias tendrían que ampliarse para amparar la autovacuna del patógeno Histophilus somni. Tomarla del cepario de EXOPOL ya no generaría una autovacuna, y resultaría una conducta técnicamente inconcebible.

NOVENO.- La contaminación de la explotación por Histophilus somni

Y en esa línea y en orden a dilucidar la causalidad entre el pretendido error en las pautas de vacunación y el daño, a este tribunal le parece relevante determinar si, razonablemente y a la luz de la prueba practicada, puede afirmase que ese patógeno Histophilus somni, realmente era o no el causante de la ERB.

Y la respuesta tiene que ser negativa. Ello, y no una mala praxis en la toma de las muestras (cinco terneros, elegidos por cierto por el veterinario de la explotación), es la razón por la que el laboratorio no encontrara en sus analíticas ese patógeno. Tampoco en el previo análisis sobre muestras enviadas por el veterinario de la explotación. Además,

(1) No puede darse como cierto que la toma de muestras no se ajustara a la lex-artis, y que desde el punto de vista de los criterios científicos en sanidad animal tales modos de operar en la toma de las mismas se realizaran de manera inadecuada. Cierto que el perito de la SAT lo afirma así. Pero aparte de que el perito de la demandada sostuviera lo contrario, una afirmación en esa materia (como en otras que se abordarán más adelante), y en una esfera, la sanidad animal sobre la que existe desarrollo técnico y científico de una altísima intensidad, esa afirmación, se repite, tendría que venir apoyada con citas y aun reproducciones científicas que alcanzaran la conclusión de que no hay un adecuado ajuste del "modus operandi" en la toma de muestras con los criterios debidos en esa esfera profesional.

(ii) No es razonable tampoco deducir que existiera una infección por ese patógeno por cuanto no es que hubieran sido solo esas dos analíticas o pruebas de laboratorio las realizadas. Hubo una tercera analítica, aunque el veterinario de la explotación no parecía recordar en su testimonio, sí que se realizó y también generó un resultado negativo. Cuestión sobre la que se volverá más adelante.

(iii) Y no se constata ese patógeno a la luz de las pruebas diagnósticas que se dicen se realizaran pero que nunca se aportaron. El perito de la SAT (admitida con esa condición pese a su activísima actuación en la preparación de pruebas), en su declaración (en particular, secuencias de la segunda sesión del juicio, 3h:1Žy siguientes), 1) advirtió, al principio de una manera algo imprecisa sobre la cuestión de si se realizó o no prueba sobre muestras tomadas de ejemplar de ternero enfermo fallecido con resultado positivo en Histophilus somni, pero terminó afirmando categóricamente que sí que tuvo a la vista ese resultado de laboratorio, a partir de muestras tomadas por él al realizar necropsias de animales enfermos y 2) que otro resultado positivo se disponía además por el veterinario de un tercero, el veterinario de una determinada multinacional.

DÉCIMO.- Tercer análisis y los test positivos no aportados. Debe precisarse así que:

(1) Hay un tercer análisis, conforme al informe de 13 de noviembre de 2018, sobre muestras remitidas por el veterinario de la explotación -tres pulmones y un digestivo- y que dieron negativo en Histophilus somni, aun con prueba molecular (PCR). Que el mencionado veterinario pareció olvidar (secuencias de la primera sesión de junio, de 1:43:19, en la que se negó esa remisión de muestras, a secuencia 1:45:21, en la que a la vista de la documentación afirmó que "puede ser" que se remitieran las mismas).

(2) Debe repararse que en la instancia se ha considerado que se dejó de aplicar la autovacuna a finales de octubre de 2018, conforme al testimonio de los aplicadores. Pero en el registro oficial consta el 27 de septiembre de 2018, como fecha de última aplicación (secuencia 1:40:34 de la primera sesión del juicio), y a esa misma fecha se remitiría al veterinario de la explotación en su testimonio. En todo caso, ese testigo se remitió a dicha fecha 27 de septiembre de 2018 como dato de la decisión de abandonar la aplicación de la autovacuna (secuencia 1:42:24 de la misma sesión del juicio). Ya en fin, y no deja de ser revelador que la prescripción para la vacuna comercial fue en noviembre de 2018, se iniciara o no a fines de diciembre del mismo año.

UNDÉCIMO.- Sobre las razones para no aportar los test positivos en Histophilus somni positivos.

La justificación que se dio para explicar que el test positivo de laboratorio sobre muestras obtenidas en necropsias de ejemplares enfermos no se aportase al proceso no son convincentes. Su falta de contradicción al realizarse unilateralmente es una prevención forense desproporcionada por cuanto la falta de contradicción en los actos previos a los procesos por las partes implicadas en un conflicto no los priva de fuerza probatoria. Su valor se aprecia por el tribunal al ponerlo en conexión con el conjunto de la prueba.

Tal puridad forense contrasta con la manera muy posterior al fin del tratamiento (ya se verá que a fines de septiembre de 2018) se preparara y grabara una conversación con la veterinaria de EXOPOL, a la que se le ocultó que se estaba grabando.

Acto destinado a preconstituir prueba, demandando soluciones para un tratamiento que hacía tiempo que se había decidido abandonar (el registro sanitario fija a fines de septiembre de 2018 la última aplicación, datación apoyada por el veterinario de la explotación en su testimonio en la primera sesión del juicio). Nadie se expresa en los mismos términos si sabe que la conversación está grabándose. Conversación controlada y dirigida por el otro interlocutor, que así preparaba la prueba contra EXOPOL. El que luego iba a ser perito de la demandante, que sí que lo sabía y conducía la conversación a las cuestiones que eran de su interés en cuanto a la preparación de la prueba contra EXOPOL.

Comportamiento que contrasta, ya se ha dicho, con la puridad forense de no aportar en el proceso el test positivo de Histophilus somni que se dice obtenido, pero no aportado al proceso por no respetarse aquí la contradicción en la toma de muestras y en la trazabilidad en todo el proceso. No aportarlo al proceso pero sí exponer en el mismo esa secuencia factual es colocar a la demandada en peor condición que si se hubiera aportado ese test positivo.

Ya en fin del "otro" análisis de laboratorio, que se dice realizado por el veterinario de una multinacional proveedora de material, porque ese control podría haberse intentado aportar como documento de "tercero".

Frente a los tres análisis que consta se realizara por EXOPOL sobre muestras de la explotación de la SAT dos, la primera y la última, remitidas por el veterinario habilitado, y la que sirvió de base para la autovacuna, sobre muestras y tomada por la veterinaria de EXOPOL, con resultado todos ellos negativo en Histophilus somni, no se pueden oponer los dos análisis que se dicen con resultado positivo y no aportados al proceso. Uno en poder del veterinario de una multinacional de suministros para la industria ganadera, y otro el del propio perito de la actora, que en funciones de diagnóstico afirmó 1) que sobre muestras de necropsias realizada por él mismo se realizaron análisis con resultado positivo en Histophilus somni, y 2) que en dichas necropsias identificó una clínica específica de la muerte por ese patógeno Histophilus somni.

Dejando de lado esta segunda sintomatología forense, no se acierta a comprender que no se aportara al proceso esa analítica. Precisó el perito que eso fue así por cuanto el hallazgo del patógeno lo fue con ocasión del desarrollo de una actividad de diagnóstico. Y como no se respetaron criterios estrictos de garantías (jurídicas) de la parte contraria implicada en el proceso y controversia se consideró inadecuado a derecho.

Esto no termina de justificar esa falta de aportación al proceso. Cierto que el carácter unilateral de la actuación profesional del perito (en esa actuación no actuando como tal sino como profesional al que parecía le había sido encargado ese diagnóstico) no privaría de validez como prueba. La misma actuación individual le privará, si se quiere, de certeza y absoluta confiabilidad. Pero nada impide que el tribunal hubiera podido apreciar su alcance conectándolo con todo el material probatorio. Y ya puestos a respetarse puridad forense, lo que no termina de ser comprensible que en razón a ella, no se aporte el resultado analítico de la necropsia, pero sí se traslade al proceso su resultado, positivo en Histophilus somni. La indefensión de EXOPOL es así mayor.

Que se afirme la existencia de ese patógeno en la explotación, como origen de la enfermedad ERB, y que existan dos pruebas clínicas que no se han aportado al proceso, es incontestable que esas pruebas no aportadas no pueden confrontarse a tres pruebas que dieron negativo en Histophilus somni.

DUODÉCIMO.- Las pautas de inoculación de las autovacuna inadecuadas y contrarias a la lex-artis.

En esos términos el punto de partida es que no existía ese patógeno como causante de la enfermedad ERB, y desde el que debe afrontarse la imputación y consolidad del daño.

Hay tres estructuras argumentales del recurso con las que se atacan la condena a EXOPOL, a saber que (i) la responsabilidad jurídica en la determinación de las pautas y dosificación de la autovacuna, es, jurídicamente, del veterinario habilitado de la explotación, (ii) que, en todo caso, no hay error alguno en la prescripción recomendada (en la horquilla 30 a 60 días de vida del lactante, y (iii) por cuanto en ningún caso hay relación causal entre las pautas recomendadas y la enfermedad ni agravación o muerte de los terneros.

Las razones que se invocan para la exclusión de la responsabilidad del laboratorio, razones jurídicas basando tal responsabilidad a cargo del veterinario de la explotación, resultarían del Real Decreto 109/1955, sobre medicamento veterinario, y ello en atención a tratarse de una herramienta de último recurso en la sanidad animal que, por concepto, no es susceptible de sujeción previa a estudios de campo y de seguridad que permitan al laboratorio dar certeza del alcance de la autovacuna ( arts. 40 y 82.1 del cifrado Real Decreto 109/1995).

El tribunal entiende que estas previsiones legales no terminarían de excluir la responsabilidad del laboratorio cuando la administración, en los términos recomendados por el propio laboratorio, fueron inadecuados a las condiciones objetivas de los ejemplares de la explotación a la que iba dirigida. La responsabilidad del veterinario de la explotación, podría operar, como concausa, pero no excluiría la responsabilidad del laboratorio al realizar una pauta contraria a los conocimientos científicos en el ámbito de la sanidad animal. Otra cosa es que esto sea así.

Respecto de los otros dos argumentos el tribunal entiende conveniente afrontarlos de manera conjunta.

En efecto no hay prueba de que la dosificación y pautas recomendadas por EXOPOL sean contrarias a la lex-artis.

Existe sí la opinión del perito Sr. Antonio de que esto es y fue así; la carga antígena derivada de la inoculación de la vacuna en ejemplares de corta edad era inadecuada por cuanto su sistema inmunológico no está desarrollado, de suerte que la vacuna les provocó una reacción e intensificación de su clínica por ERB. Se adicionaría a ello el reciente traslado de los ejemplares lactantes a una nueva explotación, y el estrés que ello les provocaba, repercutiendo y mermando sus mecanismos de defensa frente a las infecciones.

Afirmación que, a criterio de este tribunal, por respetable que sea el criterio de este profesional, no termina de ser suficiente. Pues

(1) Los patógenos inoculados lo fueron inactivados.

(2) por cuanto es afirmación que no se apoya en cita bibliográfica alguna, no se invocan estudios científicos o académicos de ningún tipo, o trabajos de campo o estadísticos que apoyen esta afirmación,

(3) por cuanto, más allá de la advertencia genérica de que se producía esa reacción inmunológica desproporcionada, empeoraba la clínica de ERB, no se realizó, o no consta haberse realizado análisis clínicos que desvelaran esa respuesta inadecuada.

(4) por cuanto el propio perito Sr. Antonio afirmó, y con contundencia, que en las necropsias practicadas la causa de la muerte lo fue por el patógeno Histophilus somni, sin que se precisara que alguno de los fallecimientos se exteriorizara una clínica propia de un estrés inmunológico reactivo a una autovacuna por un patógeno inactivado,

(5) por este tribunal, no puede asumir una declaración obtenida de una manera emboscada de la veterinaria que coordinaba a EXOPOL con los clientes, por cuanto, era un criterio irrelevante en el orden causal al realizarse dos meses y medio después de que la explotación hubiera dejado de inocular la autovacuna, y

(6) por cuanto la aplicación de la vacuna comercial del Histophilus somni tendría que haber generado una relevante mejoría, frente a una infección bacteriana que no parece, a la luz de la prueba practicada, afectara a la explotación.

(7)En todo caso, unas manifestaciones autoinculpatorias no pueden prevalecer frente a los recurrentes resultados de laboratorio.

(8) La dosificación prevenida en las vacunas comerciales estarían de manera coincidente en la horquilla de la pauta recomendada por EXOPOL.

DECIMOTERCERO.- En este sentido y valorando la pericial de la parte demandant respecto a la inadecuada dosificación y pautas recomendadas por EXOPOL, en la horquilla de 30 a 60 días de vida de los ejemplares, que consideró contraria a la lex-artis al no tener los ejemplares desarrollado su sistema defensivo o plenamente desarrollada su inmunidad, adicionando a ese factor el estrés por el traslado, es de precisar que

(i)el propio perito reconoció que su afirmación podía encontrar contradicción en los medios científicos de la sanidad, pero no la refutación de la misma (de su opinión), que ratificó en el juicio,

(ii) que en el mismo juicio reconoció que los lactantes entraban con 13 ó 14 días de vida (secuencia de la segunda sesión del juicio 3:13:41), por lo que una inoculación a los 30 días, suponía que los ejemplares llevaban ya, como mínimo, dos semanas estabilizados en la explotación, lo que puede hacer razonable entender que ese factor, el estrés no sea un factor determinante de que la carga vacunal fuera inadecuada y excesivamente temprana, y

(iii) cierto que las vacunas comerciales, a diferencia de las autovacunas, herramienta terapéutica de último recurso, han tenido que ser sometidas a unos estudios y trabajos de campo que les permiten dotar de una mayor seguridad y certeza sobre sus efectos, a diferencia de las autovacunas en las que, a salvo de lo que pueda ser investigación básica, por principio no pueden ser sometidas a estudios concretos sobre los efectos de su aplicación. Por eso es una herramienta de "último recurso". Pero esa justificación no termina de apoyar la tesis de que la inoculación era técnicamente inadecuada. Es decir, en definitiva, que las vacunas comerciales marcan unos parámetros en cuanto a su dosificación que guardan coherencia con las pautas definidas por EXOPOL.

DÉCIMOCUARTO. Determinado que no hay título de imputación de responsabilidad al no apreciarse actos contrarios a la lex-artis, ni relación de causalidad, no es pertinente fijar unos daños que no se han causado, que en rigor no existen, por lo que no es procedente dar respuesta a las alegaciones del recurso destinadas a la determinación y cuantificación del daño.

DÉCIMOQUINTO. Conforme al art. 394 LEC las costas en la primera instancia las debe soportar la parte demandante, sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.