Sentencia Civil 377/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 199/2023 de 21 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Por Apolonia se instó contra D. Carlos Antonio demanda en solicitud de:

"Se declare haber lugar a la disolución de la comunidad de bienes existente entre demandante y demandado, y consistente en la copropiedad de la Casa, sita en término municipal de Torres de Berrellén y su CALLE000, donde está demarcada con el número NUM000, la cual se haya inscrita al folio NUM002, tomo NUM003, libro NUM004, Inscripción 6ª, finca NUM005 del Registro de la Propiedad Número Doce de Zaragoza.

Condenando al demandado a estar y pasar por la presente declaración, y para su efectividad se proceda, en ejecución de sentencia, a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, adjudicando el precio obtenido a cada uno de los copropietarios, en proporción a su respectiva cuota de participación es decir la mitad a cada uno de ellos, si bien de la mitad correspondiente a D. Carlos Antonio deberá detraerse de dicho precio la cantidad de 865,53 euros a favor de Dª Apolonia, dado que dicha cantidad es la que correspondía pagar al demandado por el uso en exclusiva del inmueble. A dicha cantidad habrá que añadir todas aquellas cuotas de préstamo hipotecario y demás gastos que se devenguen desde la presentación de la demanda hasta que la vivienda se venda en pública subasta a tercero, que sean satisfechas por la demandante, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia

Con imposición de costas al demandado."

El demandado se opuso a la demanda alegando:

a) Que ambos llegaron al acuerdo a fin de disolver el condominio existente sobre la vivienda, en los siguientes términos:

- El Sr. Carlos Antonio le reembolsaba a la demandante el dinero que la misma había invertido para la adquisición de la vivienda y asimismo le abonaba un importe extra por disolución del condominio y quedarse el Sr. Carlos Antonio como único propietario de la vivienda y, además, se hacía cargo del abono de las cuotas del préstamo.

- Cuando el Sr. Carlos Antonio dispusiera de un dinero para satisfacer los gastos que conlleva el otorgamiento de la pertinente escritura de disolución y adjudicación de bienes comunes lo efectuaría y procedería a cancelar el préstamo hipotecario que tenían suscrito en común a fin de suscribir uno nuevo a nombre únicamente del propietario real de la vivienda, Don Carlos Antonio.

b) En base a los acuerdos alcanzados y al considerarse el Sr. Carlos Antonio único titular de la vivienda ha efectuado él personalmente en la misma obras de mejora que han incrementado su valor.

c) En definitiva, según el acuerdo privado alcanzado entre las partes, está disuelto el condominio sobre la vivienda y solo queda la suscripción de las escrituras oportunas, de tal manera que el único propietario de la vivienda sea el demandado, así como el único titular del préstamo hipotecario.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda sin imposición de costas. Destacamos de sus fundamentos:

"...es un hecho admitido que el demandado viene ocupando la vivienda litigiosa y satisface las cuotas correspondientes del préstamo hipotecario, amén de haber devuelto a los padres de la demandante la mayor parte del dinero que aquellos prestaron en su día a la pareja para la adquisición del inmueble. Ahora bien, de estos hechos no puede concluirse, a falta de otra prueba más concluyente, que existiera un negocio jurídico por el cual el demandado adquiriera la propiedad de la mitad de la vivienda correspondiente a la demandante. Resulta sorprendente, un acuerdo cuya efectividad, según sostiene la representación del demandado, quedaba condicionada a que el Sr. Carlos Antonio dispusiera de los recursos económicos suficientes para documentar la adjudicación de la vivienda. Y no sólo eso, este hipotético acuerdo también necesitaría el concurso de la entidad bancaria para liberar a la Sra. Apolonia de los compromisos adquiridos como prestataria frente a la entidad prestamista. No se duda de que existió el acuerdo de que el demandado ocupara la vivienda común y afrontara los gastos inherentes a la misma e, incluso, de que adquiriese la totalidad de la vivienda liberando a la Sra. Apolonia de sus obligaciones como prestataria, pero ello no supone que se haya puesto fin a una situación de indivisión que se mantiene y que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 400, la demandante no tiene obligación de soportar"

"No discutiéndose el acuerdo por el que el demandado abona los gastos de la vivienda a cambio de su utilización procede estimar la demanda en el punto relativo a que de la parte del precio que perciba el demandado deberá detraerse la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (865,53), a favor de Dª Apolonia. En este sentido, mientras el demandado siga ocupando la vivienda, también deberán detraerse aquellas cuotas de préstamo hipotecario y demás gastos que se devenguen desde la presentación de la demanda hasta que la vivienda se venda en pública subasta a tercero, que sean satisfechas por la parte actora"

El demandado DON Carlos Antonio interpuso recurso de apelación, siendo motivos del recurso:

- Que estimaba "que la prueba practicada no ha sido debidamente valorada, incluso ignorada, vulnerándose así las normas sobre prueba y las reguladoras de la sentencia", reiterando argumentos de la contestación y afirmando que no tiene sentido alguno ni lógica que en la sentencia se considere que, no hay indicios de que se haya disuelto el condominio cuando ha quedado acreditado, por las manifestaciones del padre de la demandante, así como por el oficio de Caja Laboral Kutxa que, Don Carlos Antonio indemnizó a Doña Apolonia con todo el dinero que la misma había invertido en la compra de la vivienda y, además ha satisfecho todas las cuotas del préstamo hipotecario y los IBI.

- En conclusión, estima que consta en autos la existencia de un mutuo acuerdo entre los copropietarios para dividir la cosa común, por adjudicación de la vivienda a uno de los comuneros a cambio de una indemnización por el valor de sus partes, por lo que ha existido una aplicación incorrecta del derecho.

La demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO. - Tal y como afirmamos en nuestra SAP, Civil sección 5 del 22 de junio de 2023 (ROJ: SAP Z 1118/2023) y anticipando que compartimos la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de Instancia:

"Con carácter previo debemos señalar que, como es sabido, si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos , como una "revisio prioris instancia", en la que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia únicamente deba ser rectificado, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del juzgador, por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que, en modo alguno, puede analizarse, o mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta.

Así lo recogimos en nuestra sentencia del 16 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP Z 2458/2019) cuando afirmamos: "Cuando se denuncia la valoración probatoria, como hace la recurrente, la revisión de la sentencia de primera instancia debe centrarse en comprobar que la misma aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que llega no pongan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. Ciertamente que el tribunal de segunda instancia está facultado para el conocimiento pleno de la cuestión, pero si los razonamientos que se recogen en la sentencia recurrida del juez a quo no son ilógicos, arbitrarios o contrarios a las normas de la sana crítica, no existen motivos para modificar aquellas conclusiones. En definitiva, como de forma reiterada señala la jurisprudencia, no resulta lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente"

TERCERO.- La demandante Dña. Apolonia y el demandado D. Carlos Antonio, adquirieron la finca litigiosa libre de cargas y por mitades e iguales indivisas, mediante escritura de compraventa de fecha 17 de mayo de 2019, ante el Ilustre Notario de Zaragoza D. Juan Carlos Gallardo Aragón, con el número de protocolo 949, por precio de 70.000 euros, más impuestos, de los que 3.000 se pagaron el 9/1/2019 al reservar la vivienda y el resto de 67.000 se abonan al tiempo de la compra.

Los 3.000 euros de la reserva reconoce el demandado que fueron satisfechos con dinero transferido por los padres de la demandante llamados Nicanor y Ángela.

Para el pago del resto, la demandante Dña. Apolonia y el demandado D. Carlos Antonio otorgaron el 17 de mayo de 2019, ante el Ilustre Notario de Zaragoza D. Juan Carlos Gallardo Aragón con el número de protocolo 950, escritura de préstamo solidario de 66.100 euros con garantía hipotecaria sobre la finca adquirida y a devolver en 360 meses mediante cuotas fijas de 269,85 euros cada una comprensivas de capital e intereses.

Acredita el demandado que para el pago de los 900 euros de diferencia entre los 67.000 de precio pendiente y los 66.100 recibidos en concepto de préstamo fue el quien los transfirió, aportando justificante bancario al efecto.

Además, los padres de la demandada transfirieron 10.000 euros, según parece, fundamentalmente, para pago de electrodomésticos/varios.

En este sentido en los movimientos de cuenta de Caixa Bank NUM006 constan, entre otros, los ingresos al tiempo de la compra de: 3000 euros para pago de reserva; 900 euros para pago diferencia entre capital prestado y precio pendiente; 10.000 euros antes mencionados; 66.100 euros del préstamo.

Afirma el demandado que también abonó todos los gastos e impuestos que originó la compraventa de la vivienda y la suscripción del préstamo hipotecario. Y que realizó personalmente todos los trámites para poder ocupar la vivienda y que la misma constituyera el domicilio familiar e incluso abonó con dinero privativo la tasa de primera ocupación, tramitación instalaciones de agua y electricidad. Aporta pago de tasa suministro de agua; contrato suministro de electricidad; justificante pagos por alta agua e instalación de contador: pago de tasa sobre licencia de primera ocupación; pagos en Leroy Merlín, Bricodepot, Carrefour...por conceptos ignorados.

No se ha discutido y ha quedado acreditado documentalmente que el demandado vino asumiendo el pago de las cuotas hipotecarias y que devolvió a los padres de la demandante parte del dinero por ellos transferido. Sobre lo segundo Caja Laboral informó de haber efectuado el demandado transferencias por importe conjunto de 12.300 euros entre 31/7/2019 y 10/1/2020 a la cuenta NUM007 siendo el nombre de la beneficiaria Ángela, quedando acreditado en el acto del juicio (testifical del padre de la demandante) que Ángela se trata de su esposa. Asimismo, manifestó tal padre que los importes son devolución de parte del dinero que les prestaron por importe de 13.000 euros (los 3.000 de reserva y los otros 10.000).

También ha quedado acreditado que tras algún impago comprometido por parte del demandado la entidad bancaria prestamista lo reclamó a la demandante, que asumió varios pagos de cuotas de hipoteca y otros. Así consta aportado justificante de haber pagado la demandante: el 22/10/2021, 580 euros para pago de préstamo; el 15/10/2021, 290,26 euros del IBI Urbano del año 2021; en la Audiencia Previa se aportó justificante de pago el 27/1/2022 de 270 euros para hipoteca.

Los impagos comprometidos por el demandado motivaron que el 27/10/2021 la letrada de la demandante remitiera burofax al demandado:

- Informando que se le ha encomendado el ejercicio de acciones judiciales de división de cosa común.

- Manifestando que ha incumplido el acuerdo respecto a que las cuotas de préstamo hipotecario serán sufragadas íntegramente por el Sr. Carlos Antonio al ser el único que reside en la vivienda desde que se produjo la entrega de llaves, dejando de abonar la hipoteca desde 31/8/2021, por lo que el Banco ha requerido a la Sra. Apolonia para que abonara las cuotas impagadas a fin de evitar que se declare vencido la totalidad del préstamo hipotecario.

- Interesando que contactara con la letrada a efectos de alcanzar un acuerdo y ello tanto si estaba interesado en adjudicarse la vivienda como en poner la misma a la venta.

El burofax fue recibido por el Sr. Carlos Antonio el 28/10/2021 y no mereció respuesta.

CUARTO. - En materia de contratación el principio espiritualista o de libertad de forma, como regla general, rige en nuestro ordenamiento jurídico ( arts. 1258, 1278 y ss. Código Civil), con las excepciones de los denominados contratos solemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para acreditarlos (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem).

A los efectos de nuestro recurso y con palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Civil sección 5 del 22 de julio de 2002 (ROJ: SAP IB 2085/2002):

La cuestión fundamental que se debate en esta controversia es la existencia o inexistencia de un acuerdo verbal que habría puesto fin a la titularidad compartida entre los colitigantes sobre determinados bienes, entre ellos el inmueble sobre el cual la actora pretende ejercitar la "actio comuni dividundo" sobre la base de negar que el referido acuerdo tuviere lugar.

Acoge el Código Civil, en materia de contratación, la tradición espiritualista o consensualista, proclamando el principio de libertad de forma en su art. 1278, de modo que los contratantes quedan vinculados en todas sus estipulaciones, se hayan manifestado éstas en forma escrita o verbalmente; no hay duda que esta última opción conlleva innumerables desventajas en caso de incumplimiento contractual, sobre todo por la dificultad probatoria que todo acuerdo verbal entraña; así, ante la inexistencia de un documento que plasme la voluntad de los intervinientes, dejando constancia escrita para el futuro de lo pactado, no hay duda que deviene superlativa la dificultad probatoria, mas no imposible, y recayendo la carga de la misma sobre quien alega su existencia, en el caso de autos, los codemandados.

El único medio de corroborar su versión de los hechos es atender a los actos realizados por los supuestamente contratantes que demuestren si el pretendido acuerdo verbal presenta algún viso de realidad; criterio hermenéutico que ya sanciona el Código civil en sede de interpretación de contratos, en su art. 1.282, al prescribir que se atienda principalmente a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato, para juzgar de la intención de aquéllos; precepto legal que tiene perfecta aplicación en el presente caso.

A tenor de lo expuesto es menester efectuar un laborioso análisis de lo acreditado en autos respecto del comportamiento completo de las partes para concluir si su conducta permite inducir o no la existencia del referido pacto, cuestión de vital trascendencia en la resolución de esta litis.

No entendemos que esté acreditado el acuerdo verbal alegado por el demandado. Tanto la demandante, como el testigo propuesto por el demandado (padre de la demandante) negaron el pretendido acuerdo verbal divisorio. Con independencia de actuaciones normales a realizar por quien pretende disfrutar y disfruta en exclusiva un inmueble (obtención de licencias de primera ocupación; altas de suministros) solo se acredita que el demandado efectuó en exclusiva el pago del IBI, de las cuotas hipotecarias y devolvió a los padres de la demandante la mayor parte del dinero prestado para pago de reserva y adquisición de electrodomésticos/varios.

No son infrecuentes los pactos o alegación de pactos entre comuneros en virtud de los cuales y pendiente la división aquel que usa y disfruta en exclusiva la vivienda sin pagar renta resarce, indemniza o compensa al condueño haciéndose cargo del pago de las cuotas del préstamo hipotecario y de otros gastos inherentes a la propiedad del inmueble (Sentencia AP de Logroño, Civil sección 1 del 01 de septiembre de 2022 -ROJ: SAP LO 373/2022-; Sentencia AP de León, Civil sección 1 del 08 de abril de 2019 -ROJ: SAP LE 391/2019-; Sentencia AP de Barcelona, Civil sección 14 del 28 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP B 14772/2018-; SAP, Civil sección 17 del 12 de diciembre de 2018 -ROJ: SAP B 12479/2018-)

No se ha discutido que se pactó que el demandado, que residía en exclusiva en la vivienda, asumiría el total importe de la cuota hipotecaria, que como hemos dicho era fija por importe mensual de 269,85 euros comprensiva de capital e intereses, por lo que el exceso de la mitad asumido por el demandado debemos calificarlo de módico, moderado, accesible a los efectos de retribuir su exclusivo uso y disfrute. Y asimismo de los gastos Y por el incumplimiento del pacto se justifica el pronunciamiento restitutorio.

La devolución en exclusiva por el demandado de lo prestado por los padres de la demandante puede calificarse de razonable si el dinero se empleó para adquirir bienes que quedaron en la vivienda, que se deterioran por el uso y que eran disfrutados en exclusiva por el demandado. En todo caso no es este procedimiento el que deba ventilar sin tales pagos supusieron una asunción provisional o definitiva de una obligación de devolución que podía incumbir a dos personas.

Tampoco ha quedado acreditada la afirmación del demandado de que el pacto de división incluía que el demandado le abonaba a la demandante un importe extra por disolución del condominio y quedarse el Sr. Carlos Antonio como único propietario de la vivienda. No consta cual fuera el supuesto importe ni se acredita entrega de cantidades a la demandante.

Finalmente la parte del pacto alegada por el demandado Sr. Carlos Antonio de que cuando dispusiera de un dinero para satisfacer los gastos que conlleva el otorgamiento de la pertinente escritura de disolución y adjudicación de bienes comunes lo efectuaría y procedería a cancelar el préstamo hipotecario que tenían suscrito en común a fin de suscribir uno nuevo a nombre únicamente del propietario real de la vivienda, Don Carlos Antonio, podría suponer, por su inconcreción, una vulneración del principio general de derecho recogido en el art. art. 1256 CC al quedar el cumplimiento del supuesto contrato al arbitrio del demandado, manteniéndose indefinidamente la responsabilidad de la demandante como copropietaria del inmueble.

QUINTO. - Por agotar la argumentación analizaremos la cuestión desde la óptica de las presunciones.

Establece el art. 386 de la LEC titulado presunciones judiciales que:" 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior."

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo Civil sección 1 del 13 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3603/20221):

- Las presunciones judiciales del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no suponen una inversión de la carga de la prueba. Lo que comportan y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre dicho hecho a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro según las reglas de la sana crítica.

- No es indispensable, por tanto, que no exista otro medio de prueba para acreditar el hecho que ha resultado fijado por el empleo de la presunción judicial.

El nexo lógico entre el hecho base y el hecho presumido se debe establecer por el órgano jurisdiccional en cada caso concreto, correspondiéndole a él determinar la existencia de: a) el hecho base o indicio que debe ser afirmado y probado por las partes y por los medios de prueba ordinarios; y b) el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho base probado y el hecho presumido. La existencia del hecho base o indicio se motivará en la sentencia como cualquier otro hecho, pero a ello se añade un plus al deberse incluir el razonamiento en virtud del cual el órgano jurisdiccional ha establecido la presunción: es decir, el razonamiento por el cual, partiendo del hecho base o indicio, se ha llegado al presumido, lo que supone explicar la operación mental que es la presunción. Y ello con base en las reglas antedichas, que no son otras que las de la lógica o recta razón, y en este sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o congruencia entre ambos hechos, de manera que el conocimiento de uno nos lleve como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón al conocimiento del otro.

A juicio de este Tribunal de los hechos (pagos) acreditados no puede presumirse la existencia de un contrato verbal de división de la cosa común, dado que, como hemos argumentados, tales hechos (pagos) pueden obedecer a otros pactos/causas.

SEXTO. - Al desestimarse el recurso interpuesto procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,