Sentencia Civil 378/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 382/2022 de 22 de mayo del 2024

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución y:

PRIMERO. - Por D. DON Ángel Jesús se interpuso contra BANCO SANTANDER SA, en relación a la escritura de fecha 19 de enero de 2006 de préstamo hipotecario, formalizada ante el Notario del Colegio de Cataluña D. Joan Fortaner i Torrent, (Protocolo 76), demanda en solicitud de:

1º.- Se declare la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura suscrita entre las partes objeto de este procedimiento, que contiene las siguientes comisiones que constituyen condiciones generales de la contratación: comisión de apertura; comisión por modificación de condiciones o garantía y comisión por certificación de deuda pendiente del préstamo.

2º.- Se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a restituir al actor la cantidad de 1.100 € abonados por este en concepto de comisión de apertura, más los intereses legales desde el momento de su pago por parte de esta.

3º.- Se condene a la demandada al pago de las costas.

La demandada BANCO DE SANTANDER SA se opuso a la demanda. Destacamos de las alegaciones de la contestación:

- Validez de la comisión de apertura. Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019. No puede ser objeto de examen de abusividad, no sólo por entender que constituye un elemento sustancial del precio del préstamo, y por tanto queda excluida del control de contenido, sino porque la fijación del precio de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio se sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

- En disconformidad con la alegación de abusividad de la cláusula que establece una comisión por modificación de condiciones o garantías, siendo dicha comisión perfectamente clara en su redacción, estando autorizado su establecimiento tanto por el Banco de España como por la jurisprudencia vigente y no ocasionando desequilibrio alguno en favor de la entidad, no siendo cierto que garantice al banco siempre un beneficio mínimo. Según el Banco de España dicha comisión responde a las gestiones que ha de efectuar la entidad para modificar el contrato, así como a los análisis de riesgos que pueda suponerle dicha modificación. Señala igualmente el Banco de España que las comisiones son libres, con el único límite que haya podido establecerse legalmente, e indica que puede consistir en un importe fijo, un porcentaje del importe vivo o si se produce una ampliación del importe, estar referenciada a dicho importe adicional. Como única limitación se establece que en el caso de que la novación se refiera a una ampliación de plazo de vencimiento, la comisión no podrá exceder del 0,10. Supera control de incorporación y transparencia. Tal comisión no ha sido nunca cobrada al demandante.

- Respecto de la solicitud de declaración de abusividad de la cláusula que establece una comisión por certificación de deuda pendiente por importe de 50€ única y exigible por cada certificado que solicite el cliente. En este caso el servicio prestado al que se refiere la parte contraria sería la expedición del certificado de deuda pendiente a solicitud del cliente, certificados empleados y necesarios por ejemplo para llevar a cabo la compraventa de un inmueble cuando no consta satisfecha la totalidad del crédito o cuando se pretende obtener otra operación de financiación y se ofrece como garantía el inmueble sobre el que pesa la hipoteca aún pendiente. Entendemos nuevamente que la comisión está admitida por el Banco de España (a diferencia de la comisión por emisión de certificado de saldo cero). No cabe apreciar ni la falta de transparencia ni el desequilibrio.

- No se acredita una real reclamación extrajudicial previa.

La sentencia de primera instancia íntegramente la demanda.

Por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, mostrando su disconformidad con la totalidad de pronunciamientos, interesando la desestimación de la demanda, con imposición de costas al demandante.

Fueron motivos/argumentos del recurso:

- Falta de motivación por incorrecta interpretación de la legislación y jurisprudencia aplicable a la comisión de apertura. Resulta evidente la voluntad del legislador no sólo de reconocer la validez de la comisión de apertura sino la existencia de un tratamiento distinto de dicha comisión respecto de otras, en el sentido de no exigirse la acreditación a la entidad de la efectiva prestación del servicio y su aceptación por el cliente, para determinar la validez de la misma.

- Vulneración de la normativa y jurisprudencia aplicable al declarar la nulidad de la comisión por modificación de condiciones o garantías.

- Vulneración de los criterios fijados por el Banco de España al declarar la nulidad de la comisión por emisión de certificado de deuda pendiente. La sentencia fundamenta la nulidad en el criterio seguido por el Banco de España para pronunciarse sobre la buena o mala praxis de cobrar otra comisión distinta: la comisión por emisión de certificación de cancelación o saldo cero. Reproduce argumentos de la demanda.

- Al menos en lo que a la comisión de apertura respecta, ha quedado acreditada la existencia de serias dudas de derecho, en el sentido exigido por el artículo 394.1 de la LEC, lo cual debió dar lugar a la resolución del proceso sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

- Suspensión por prejudicialidad TJUE. Auto de 10 de septiembre de 2021, por el que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones prejudiciales en relación a la comisión de apertura.

El demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO. - Comisión de apertura. Sentencia del Tribunal Supremo de 29/5/2023 .

A) Se refiere al tratamiento específico que en las normas de transparencia bancaria tiene la comisión de apertura y que es diferente al del resto de las comisiones bancarias.

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

- La redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (entrada en vigor 2/4/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

" En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

" b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

" Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito".

- La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (entrada en vigor 16/6/2019), cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios (régimen legal actual), entiende que responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión y establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

B) Destaca de la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales), de la que resumidamente mencionamos:

- Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero relativa el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecario. Afirmó:

* La comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

* No podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son "inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo". La exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

* La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no se afirmó que la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia.

- Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De 16 de julio de 2020, recaída en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. De 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S). Vinieron a afirmar.

* El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. Una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

* El requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes"

* El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional..

* El profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen.

C) Extracta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21):

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. (Con la consecuencia de cambio del criterio del TS y conclusión de que puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

D) Aborda las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE y la aplica al caso.

- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional los requisitos de transparencia bancaria de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. La estima cumplidos y, además, destaca a título enunciativo: en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

- El concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"

- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que sea desproporcionada una comisión que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

E) Supuesto litigioso objeto del presente recurso de apelación.

Destacamos de la Escritura litigiosa de 19 de enero de 2006 de préstamo de 110.000 euros con garantía hipotecaria, manteniendo el formato (mayúsculas, negrita, subrayado):

CLÁUSULAS FINANCIERAS

4ª.- COMISIONES

4.1.- Comisión de apertura. - El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del uno (1) por ciento, con un mínimo de MIL CIEN EUROS CON CERO CÉNTIMOS (1.100Ž00 EUROS). Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy.

Asimismo, consta

- La comisión de apertura integrando la TAE (se excluyen para el cálculo otras comisiones distintas).

- El reconocimiento por parte del prestatario de haber recibido del Banco la hoja u hojas del Folleto comprensivo de las tarifas de comisiones...

- Las manifestaciones del Notario sobre lectura de la escritura, ratificación en el contenido y firma.

Examinado lo anterior concluimos:

- Se cumplen los requisitos de transparencia bancaria de la comisión de apertura, (como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario -en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito-), que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato.

- La cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago, siendo fácilmente comprensible su carga económica pues el coste está predeterminado e indicado numéricamente mediante un porcentaje del capital prestado.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. Se regulan otras comisiones distintas: comisión por modificación de condiciones o de garantías; por subrogación pasiva; por cancelación/amortización anticipada; por reclamación de posiciones deudoras; por certificación de deuda pendiente de préstamo; por tramitación de cancelación de hipotecas... es decir por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado y coste.

- Respecto de la proporcionalidad del importe, consta que el principal prestado fue de 110.000 euros y la comisión apertura es de 1.100 euros, es decir un 1%, que se encuentra dentro el coste medio de entre el 0,25% y el 1,50% mencionado por la sentencia del Tribunal Supremo, con la conclusión de no parecer desproporcionada.

A lo que añadimos, en los términos de nuestra sentencia de 19 de julio de 2023 dictada en recurso de apelación rollo 327/2023 para los supuestos de no acreditación de explicación o exposición previa a la firma del contrato:

"No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además" que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión."

Se estima en este extremo el recurso de la demandada.

TERCERO. - Comisión por modificación de condiciones o de garantías.

Bajo tal título se expresa en la escritura:

"En el caso de que hubiera modificación de condiciones del préstamo o de sus garantías, así como en el supuesto de subrogación pasiva de los compradores en la obligación personal de los deudores y siempre que el Banco preste su consentimiento se devengarán las siguientes comisiones:

- en caso de modificación de condiciones o de garantías: una comisión de cinco décimas (0,5) de entero por ciento, por una sola vez sobre el capital pendiente de reembolso del préstamo, con un mínimo de CERO EUROS, salvo que la modificación sea exclusivamente de ampliación de plazo del préstamo en cuyo caso la comisión será del DIEZ (0,10) DECIMAS de entero por ciento...

Las comisiones guardan similitud con la de apertura en tanto que suponen modificación del préstamo inicial en sus condiciones, garantías ...e imponen efectuar el correspondiente análisis de viabilidad de la pretensión, con los costes a ello asociados.

En este sentido en nuestra sentencia del 02 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP Z 1836/2023) afirmamos:

"La jurisprudencia también ha venido a asimilar la "comisión de apertura" con la de " subrogación". Obedecen a los mismos objetivos. Cargar al prestatario con los gastos de estudio y análisis de la operación solicitada (apertura de un préstamo o subrogación en el lugar del deudor). Por lo que a la de subrogación le serán de aplicación los mismos criterios que a la de apertura ( S.A.P. Alicante, secc. 8ª, 370/2023, de 29 de junio y Álava, secc. 1ª, 812/2023, de 22 de mayo)."

Y en relación a la modificación de las condiciones pactadas o de las garantías ofrecidas por el deudor conlleva en la entidad de crédito que realice actividades de distinta naturaleza para hacer efectiva la novación. La comisión, por tanto, responde a servicios ciertos y es proporcionada, por lo que no está justificada la nulidad ( nuestra sentencia de 25 de enero de 2024 - recurso 1258/2021- o Sentencia AP de Barcelona, Civil sección 15 del 14 de enero de 2019 - ROJ: SAP B 81/2019-).

Atendida tal similitud y los términos claros y proporcionados en que están redactadas, sostendremos la misma declaración de validez que hemos predicado respecto a la comisión de apertura, estimando el recurso en este extremo.

CUARTO. - Comisión por certificación de deuda pendiente del préstamo.

Bajo tal título se expresa en la escritura que lo será por importe de CINCUENTA EUROS CON CERO CENTIMOS (50Ž00 EUROS), única y exigible por cada certificado que solicite el cliente.

La sentencia de primera instancia con argumentos propios de la denominada certificación de saldo cero o certificado de cancelación económica de la deuda.

Ciertamente el Banco de España distingue entre: i) el certificado de deuda cero para cancelar hipoteca, debiendo solicitarse a la entidad que expida el mencionado certificado que acredita que se ha terminado de pagar la hipoteca y que entidad ha de entregar de manera gratuita; ii) el certificado de deuda, que es un documento oficial que emite la entidad a petición del cliente con la información de los productos contratados y que informa del capital del préstamo pendiente de abonar en el momento de su emisión y que afirma es un servicio que presta la entidad por el que puede cobrar una comisión, siempre que, previamente informe de su coste y no resulte necesario para el cumplimiento de una obligación legal, añadiendo que la decisión de cargar una comisión por este servicio es parte de la política comercial de cada entidad, que no es otra cosa que las reglas internas que aplica en su negocio y la forma con la que se relaciona con sus clientes.

Diversas son las resoluciones judiciales que, analizando tal comisión de certificado de deuda pendiente concluyen la nulidad de la misma:

- La sentencia de la AP de Alicante, Civil sección 8 del 01 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP A 2166/2022) afirma:

Nulidad de la comisión por certificación de deuda pendiente. -

La escritura prevé una comisión por certificación de deuda pendiente de préstamo, por importe de 50 €, única y exigible por cada certificado que solicite el cliente.

Mantendremos la nulidad de la cláusula porque, en definitiva, lo que prevé es que la entidad prestamista, acreedora, cobre por fijar en un certificado la cantidad adeudada por la parte prestataria. En negocios que vinculan a las partes durante lapsos temporales realmente importantes (como sucede con los préstamos), no repugna que el deudor necesite una certeza fehaciente del importe de la deuda en algún momento, debiendo el acreedor hacerlo, no sólo por tener este carácter y ser un profesional dedicado al negocio bancario, sino, más genéricamente, en atención a la buena fe contractual durante la ejecución y desenvolvimiento del contrato. Por ello, consideramos que la expedición de la certificación constituye un acto debido que deriva de su condición de acreedor.

El párrafo primero del art. 86 TRLGDCU considera abusivas, en cualquier caso, " las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas". Para el legislador es abusiva cualquier alteración contractual que pueda traducirse en una merma de los derechos que le conceden al consumidor las normas jurídicas, tanto las dispositivas como las imperativas. Y, en nuestro caso esto es lo que creemos que ocurre con la estipulación examinada, que traslada de forma injustificada al prestatario lo que constituye una carga que pesa sobre el prestamista.

De otra parte, consideramos que el importe de la comisión es relevante, en atención al trámite a que se refiere, que no puede ser tildado de complejo, y, al ser fijo, puede ser desproporcionado con relación al montante de la deuda que se certifica

- La sentencia de la SAP Cantabria, Civil sección 4 del 16 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP S 1448/2021) afirma:

"diversos tribunales provinciales han advertido la abusividad de la cláusula desde diversos puntos de vista. Así la AP de Barcelona en su sentencia de 14 de enero de 2019 ( ROJ: SAP B 81/2019) resolvió respecto de una cláusula similar que "La redacción de la cláusula no expresa a qué supuestos está referida esa comisión, si bien hemos de suponer que lo está a los supuestos en los que el prestatario precise una certificación formal de la deuda pendiente, sea para cancelar registralmente la carga (la llamada certificación de deuda 0) o bien a la certificación precisa para que el prestatario pueda conseguir la subrogación de otro acreedor hipotecario o bien para llevar a cabo la subrogación de otro deudor en la carga o bien su cancelación. En todos los casos se trata de negocios jurídicos a los que no es ajeno el prestamista, para quien la expedición de la certificación constituye un acto debido que se consecuencia directa de su carácter de acreedor. // El párrafo primero del art. 86 TRLGDCU considera abusivas, en cualquier caso, " las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas". Para el legislador es abusiva cualquier alteración contractual que pueda traducirse en una merma de los derechos que le conceden al consumidor las normas jurídicas, tanto las dispositivas como las imperativas. Y, en nuestro caso esto es lo que creemos que ocurre con la estipulación examinada, que traslada de forma injustificada al prestatario lo que constituye una carga que pesa sobre el prestamista" Y la de Orense, sentencia de 10 de abril de 2019 ( ROJ: SAP OU 243/2019), que una comisión por certificación de deuda pendiente del préstamo, por importe de cincuenta euros, única y exigible por cada certificado que solicite el cliente. "es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que prevé que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 5. cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. La comisión, según se contempla en la estipulación litigiosa, no se percibe por un servicio realmente prestado en interés del cliente. No se establece ni describe ningún gasto por el que pueda entenderse percibida la comisión, devengada automáticamente en la cantidad fija de cincuenta euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada. Los gastos no pueden ser cargados sin más, requiriéndose su justificación, al tratarse de un concepto estrictamente indemnizatorio. Este tipo de comisiones solo son exigibles según, en protección del cliente establece la Ley 2/2009, de 31 de marzo, reguladora de la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y otros servicios de intermediación, cuando, además de pactados, que lo están, respondan, según dicen los artículos 5.1 y 5.2.b de la ley, a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". La comisión en este caso se devengaría por el mero hecho de expedir una certificación de deuda pendiente y por cada certificado que se expida. La cláusula se considera nula, según se estableció en la sentencia apelada, al ser de importe muy relevante, no resultar proporcionado tal importe al contenido de la presente actuación a realizar y, finalmente, porque no resulta por sí la realización de actividad alguna, al tratarse de emitir un simple documento bancario, tras una simple consulta informática, que no puede suponer el desembolso de la suma pretendida que se considera totalmente injustificado".

- La sentencia de la AP de Ourense, Civil sección 1 del 10 de abril de 2019 ( ROJ: SAP OU 243/2019) destaca:

"Finalmente se solicita también la nulidad de la cláusula cuarta, apartado d), punto cuarto en la que se establece una comisión por certificación de deuda pendiente del préstamo, por importe de cincuenta euros, única y exigible por cada certificado que solicite el cliente. ...

...La comisión en este caso se devengaría por el mero hecho de expedir una certificación de deuda pendiente y por cada certificado que se expida. La cláusula se considera nula, según se estableció en la sentencia apelada, al ser de importe muy relevante, no resultar proporcionado tal importe al contenido de la presente actuación a realizar y, finalmente, porque no resulta por sí la realización de actividad alguna, al tratarse de emitir un simple documento bancario, tras una simple consulta informática, que no puede suponer el desembolso de la suma pretendida que se considera totalmente injustificado.

- Y En el mismo sentido la Sentencia de la AP de Barcelona, Civil sección 15 del 14 de enero de 2019 ( ROJ: SAP B 81/2019).

En el presente supuesto nos alineamos con las mencionadas sentencias que sostienen la nulidad de la cláusula, atendida su abusividad, por ser su importe desproporcionado en relación a la actividad a desempeñar por la entidad bancaria.

Se desestima el motivo de recurso.

QUINTO. - Costas de primera instancia.

Como vuelve a recordar la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 451/2024):

"TERCERO. -...

...3.-Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

4.- En consecuencia, dado que en la instancia se declaró la nulidad de las cláusulas sobre gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, aunque no se concediera la totalidad de la pretensión restitutoria inicialmente deducida ni se accediera a la declaración de nulidad de la totalidad de las cláusulas discutidas, procede estimar el motivo segundo del recurso de casación, que conlleva la estimación del recurso de apelación también en este punto, e imponer las costas procesales de primera instancia al banco demandado, como solicita la recurrente."

Procede mantener la condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia en que se estima la demanda en parte con declaración de nulidad de determinadas cláusulas.

SEXTO. - Costas de segunda instancia.

Al estimarse en parte el recurso interpuesto procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,