Sentencia Civil 172/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 131/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se alza Banco Cetelm S.A. frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por Dª. Elisenda, declaró la nulidad del contrato de fecha 18 de abril de 2017 por su carácter usurario, con los efectos inherentes a tal declaración, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Dª. Elisenda se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que el interés estipulado en el contrato no es notablemente superior al interés normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que no puede ser declarado usurario.

El termino de referencia para el test de usura ha de ser el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, tal y como ha confirmado la STS de 4 de mayo de 2022, que dice:

"... la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving, ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo . No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental."

Así pues, para determinar si el interés es usurario, se debe comparar el interés pactado no con el nominal ni con el legal ni tampoco el correspondiente a créditos al consumo si existe una categorías más específica, como aquí ocurre. La STS de 4 de marzo de 2020 dijo:

"... el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, ..." Y como reitera la Sent. TS de 4 de mayo de 2022: "... los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era ..."

Para ello habrá que acudir a las estadísticas oficiales que publica el Banco de España tal como declaró la STS de 4 de marzo de 2020 antes citada y reiteran las STS de 4 de mayo de 2022 y de Pleno 258/2023, de 15 de febrero.

Es cierto que en las estadísticas del Banco de España relativas a tarjetas de crédito y revolving aparecen los Tipos Efectivos Definición Restringida (TEDR), que no son exactamente la Tasa Anual Equivalente (TAE) sino, según la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, la TAE sin " los gastos conexos, tales como las primas por seguros de amortización y las comisiones que compensen costes directos relacionados, que, en su caso, formen parte de esta." Por tanto, en palabras de la STS de 15 de febrero de 2023 antes citada "[l]ógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos)." Sin embargo, esta diferencia ordinariamente "no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE."

Esta sentencia da un paso más, y ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, a falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, sienta el criterio de que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia dice que "... siendo que el interés medio de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving del 20,80% en abril de 2017, a tenor del informe del Banco de España que se aporta en la contestación, el tipo remuneratorio fijado en el préstamo, TAE del 19,55%, resulta un interés notoriamente superior a aquél, con un exceso notable que debe calificarse como manifiestamente desproporcionado en términos de la Ley de 1908. ..."

Así pues, los parámetros a considerar son los siguientes:

- TAE pactada en el contrato: 19,55%

- TEDR correspondiente a abril de 2017 : 20,80% %.

Siendo la TAE pactada inferior al TEDR en la fecha de contratación, ha de concluirse que el interés pactado no es notablemente superior al normal del dinero.

La estimación parcial del recurso nos obliga a analizar la acción ejercitada con carácter subsidiario.

TERCERO.- De manera subsidiaria, en la demanda se solicitó que se declara la abusividad de la cláusula relativa al interés aplicable (TAE) y la aplicación del artículo 1.303 CC.

La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control de abusividad, también llamado de contenido, del tipo de interés remuneratorio dado que la cláusula en que se establece tal interés es un elemento esencial del contrato.

En efecto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2, que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida ..." La jurisprudencia ha ratificado estas conclusiones (Sents. TS 25 de noviembre de 2015 y 28 de mayo de 2018) señalando que no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

La cláusula cuestionada sí puede ser objeto de control de incorporación, también llamado de inclusión, al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Este control no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de accesibilidad y comprensibilidad (artículos 5 y 7).

En el caso que nos ocupa no se cuestiona que el contrato supera el control de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 LCGC. El documento de solicitud de la tarjeta está relleno con los datos personales y está firmado por el cliente, lo que evidencia que dispuso de la documentación contractual; el tamaño de la letra no impide la lectura de las condiciones generales, redactadas en español, y aunque estas puedan adolecer de cierta complejidad, no presentan problemas específicos de claridad gramatical ni dificultades de comprensibilidad material, en especial, en relación a las cláusulas específicamente concernidas, que son las que regulan el interés remuneratorio y las comisiones por reclamación de cuotas impagada.

Si bien no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato, ello es así "... siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", según reza la Directiva. De donde resulta que, a sensu contrario, cabe realizar un control de transparencia, tal como señala la STS (Pleno) de 9 de mayo de 2013.

La exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por el TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 "no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas."

Desde la anterior perspectiva cobran especial relevancia los siguientes parámetros:

1. Identificación del objeto del contrato y tipo de crédito elegido ( art. 16.2 de Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en adelante LCCC).

La trascendencia de este requisito es doble, pues de un lado proporciona al prestatario información genérica de lo que está contratando (simple préstamo, tarjeta de crédito modalidad pago fin de mes, tarjeta de crédito modalidad revolvente, tarjeta de débito, ...), y de otro, marca la pauta de la información que el prestamista debe suministrar, dependiendo de la modalidad contractual de que se trate, que deberá ser más exhaustiva cuanto más complejo y difícil de comprender sea el producto contratado para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

2. Necesidad de hacer constar la TAE (Art. 16.2.g LCCC).

Siguiendo las enseñanzas de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (cláusula suelo), consideramos que la TAE debe ser fácilmente aprehensible sin necesidad de tener que acudir al clausulado del contrato. Debe figurar de manera clara en la propia solicitud del contrato y debe especificar en que tipo de operaciones se aplica. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente. (sentencia de pleno de TS de 25 de noviembre de 2015, Roj: STS 4810/2015 y sentencia de 4 de marzo 2020 Roj: STS 600/2020).

3. La posibilidad de disponer de la información precontractual con la debida antelación ( art. 10 LCCC y artículo 6 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre).

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) destaca la importancia de esta exigencia pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 170/2018, de 23 de marzo, "la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar." Esto es especialmente relevante en el caso de las tarjetas revolventes, pues al llevarse a cabo el reintegro por medio de cuotas, si estas son muy bajas en relación a la deuda, esta no se amortizará nunca o lo hará en un plazo muy largo, lo que implica el pago total de una cifra elevada de intereses, máxime si estos, como es frecuente, acaban siendo capitalizados.

Lo anterior no excluye la obligación de las entidades de crédito de "facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera" ( artículo 9 Orden EHA/2899/2011).

3) Conveniencia de proporcionar ejemplos, lo que es obligatorio desde la reforma introducida por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, en vigor a partir del 27/01/2021 (y por tanto no vigente al tiempo de la contratación).

Aunque tal requisito no era exigible al tiempo de la contratación, su existencia podía salvar situaciones dudosas. Los ejemplos deben contemplar la hipótesis de un crédito revolvente, no siendo ilustrativos aquellos que se refieren a simples préstamos a devolver en determinadas cuotas. Si bien en el caso del crédito revolvente no es posible realizar un cuadro de amortización, si pueden proporcionarse ejemplos en los que, aunque sólo reflejen una operación sin recomposición del saldo, tengan en cuenta distintos escenarios posibles, dependiendo de los saldos dispuestos y de las cuotas elegidas, bien variables, bien fijas en varios importes. En la actualidad, el artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 exige "d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato."

En el encabezamiento del contrato que nos ocupa simplemente se dice que se trata de una "SOLICITUD CONTRATO DE TARJETA MEDIA MARKT". Nada más se explica por lo que primera vista no se sabe qué tipo de tarjeta se está contratando.

Si bien es cierto que sí aparece indicada la modalidad de pago elegida, que fue la de 30 euros al mes, ello no parece suficiente para que un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda deducir que está contratando una tarjeta revolving, pues en la descripción se omite usar este término que, quizás, pudiera haber alertado a un consumidor como el descrito.

En la actualidad, el artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 introducido por Orden ETD/699/2020 antes citada, en el caso del crédito revolvente exige "a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving"."

Sí aparece la TAE, que es del 19,55 %.

Dicho lo cual, se debe puntualizar que, por mucho que la impugnación lo sea de la concreta cláusula TAE y no del contrato, esta no puede interpretare de forma aislada. La STJUE, Sala sexta, de 12 de diciembre de 2019 (C-290/19, RN y Home Credit Slovakia, a.s.) subraya la importancia que para el consumidor tiene el conocimiento preciso del coste global del crédito para lo cual no basta con acudir a la exclusiva condición que recoge la TAE, pues como reitera la reciente Sent. TJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/2018 ) en su punto 45, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trata, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016 , apartado 45)".

Es en la información normalizada europea donde se aclara que la modalidad de pago elegida se corresponde con un crédito revolving. Dice: "El titular/es queda obligado a pagar una cuota mensual entre el 2,5% y el 33% sobre el importe de la Línea de Crédito Actual el primer día hábil del mes. Importe mensualidad: ....30 euros .... Devengo de intereses: mensual. Fecha de liquidación de intereses: la misma que la de los vencimientos mensuales.". Nada más se explica. El contrato se limita a expresar que "La cuota mensual, comprende, además de la amortización de capital correspondiente, los intereses calculados desde el último extracto ..." Por tanto, si los intereses se suman para constituir el saldo pendiente, se puede producir una capitalización de los mismos, es decir un anatocismo.

Si bien la información normalizada europea sustituye a la información precontractual exigible, con la salvedad prevista en el actual artículo 33 ter 1. de la Orden EHA/2899/2011 (no vigente al tiempo de la contratación), no ha acreditado la entidad bancaria que proporcionara al prestatario la información adicional y suficiente para que pudiera comprender la carga económica que asumía al contratar una tarjeta de crédito en la modalidad revolving. Como hemos dicho en otras ocasiones, la negociación telemática no permite conocer con exactitud sino el propio contenido de frases, párrafos y normas estereotipadas, y no puede suplir la facilidad y espontaneidad de una explicación oral inmediata, que permite hacer preguntas y resolver dudas. En estos casos cobra relevancia la obligación de facilitar al cliente las explicaciones adecuadas y suficientes del servicio bancario ofertado a fin de que pueda adoptar una decisión informada.

Esto es especialmente relevante en el caso de las tarjetas revolventes. En este tipo de contratos, el hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones que haya podido realizar mediante el uso de la tarjeta, implica que, ante tipos elevados de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realiza en un periodo de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Máxime cuando los intereses acabarán siendo capitalizados, y si bien el anatocismo no es ilícito per se, debe estar pactado y explicado a fin de que el consumidor comprenda la carga económica que comporta dicha capitalización. Ello exige que, la explicación de esta mecánica y en particular las consecuencias que implica la elección por parte del cliente de una cuota fija reducida y los efectos que ello lleva aparejado cuando se hace uso de la línea de crédito, deba ser especialmente clara y comprensible.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 10 de octubre de 2022, "Las especiales características del crédito revolving han hecho que el Banco de España exija a las entidades una especial diligencia que se traduce en forma de recomendaciones que, si bien se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, las mismas ponen de relieve la dificultad que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato que es lo relevante para efectuar el control de transparencia para lo que también se ha de tener en cuenta "el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos" ( STS n.º 149/2020, de 4 de marzo)."

Estimamos que la información suministrada resulta insuficiente para que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pudiera comprender como juega el interés remuneratorio pactado en la economía de un contrato de tarjeta revolving, en particular cuando se elige como modalidad de pago una cuota fija que no cubre el importe del saldo deudor.

Además, ningún ejemplo ilustrativo consta en la documentación contractual, de manera que el déficit informativo apreciado no ha podido ser corregido por medio de este mecanismo, que hubiera podido aportar cierta claridad en orden al funcionamiento del crédito revolving.

Ratificamos, así, lo que hemos dicho en ocasiones anteriores al examinar la transparencia de este contrato. En la sentencia n.º 486 de 8 de noviembre del 2023 dijimos: "CUARTO.- De lo expuesto no se puede deducir que el consumidor acreditado pueda haber entendido el mecanismo intrínseco del crédito revolving, que consiste fundamentalmente en ir reestructurando la deuda conforme se va disponiendo de nuevos créditos. Lo que, o bien modifica la cuota o bien -si se mantiene- la hace ineficaz para soportar el pago de todos los intereses pertinentes, lo que podría obligar a que los intereses se capitalizaran, a su vez, produciéndose un inexplicado "anatocismo". O, en caso contrario, el capital a restituir quedara reducido a una cuota tan exigua (para evitar capitalizar intereses) que resultaría imposible satisfacer el crédito."

CUARTO.- Por regla general, la no superación del control de transparencia no supone per se que la cláusula sea abusiva pues cabe que la misma no tenga efectos negativos para el consumidor aunque desconozca su trascendencia, sino que deja abierta la puerta para el control de abusividad.

El párrafo 2º del artículo 82 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, añadido por la disposición final 8 de Ley núm. 5/2019, de 15 de marzo, RCL\2019\438, en vigor desde el 16/06/2019 (por tanto no aplicable al supuesto de autos) dice: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

Así pues, el control de abusividad debe realizarse en los términos del artículo 82 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

En este sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14) señala: "67 ... En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva ..."

Estimamos que la cláusula relativa al pago de intereses es contraria a las exigencias de la buena fe y causa un perjuicio al consumidor.

Ya las sucesivas memorias del servicio de reclamaciones del Banco de España venían advirtiendo por lo menos desde el año 2009, del incremento de quejas de los usuarios acerca de la compleja forma de liquidación y el peligro de las ampliaciones automáticas cuando los pagos mensuales no son suficientes para amortizarla -logrando el efecto denominado "bola de nieve"-.

Y la sentencia TS de 4 de marzo 2020 antes citada, alerta de que este tipo de contratos pueden convertir al prestatario en un cliente cautivo: "las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

QUINTO.- Con carácter general, la nulidad de alguna cláusula abusiva no determina necesariamente la ineficacia del contrato. El artículo 10 LGCC señala: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el caso que nos ocupa, estima la Sala que el contrato no puede subsistir. En nuestra sentencia nº 310/2023, de 10 de julio, lo explicamos en los siguientes términos:

" En esta tesitura, considera este tribunal que el contrato de crédito no puede quedar sin intereses remuneratorios, pues no es un préstamo con un periodo de duración concreto. Así, el art. 9-2 de la LCGC señala que "la sentencia estimatoria, en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo de acuerdo con el art. 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 C.C.". Especificando el art 10 que esa declaración no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Criterio del art. 6 de la Directiva 93/13 .

Ahora bien, dicha subsistencia no parece acorde con la naturaleza del contrato. No es un préstamo con duración mejor prefijada. No sería razonable permitir seguir disponiendo de crédito sin satisfacer remuneración alguna. Ni sería admisible que el tribunal conformara el negocio jurídico señalando el interés remuneratorio. De esta manera, lo más adecuado al necesario equilibrio contractual derivado del concepto de "causa contractual" ( art. 1274 C.C .) será la liquidación del contrato con la recíproca restitución de contraprestaciones al modo del art. 1303 C. civil . Cuestión, además, sobre la cual no se ha planteado específica discusión.

Es decir, la demandante devolverá el principal dispuesto y aún no reintegrado, más los intereses legales desde su recepción por la acreditada del capital recibido, tanto del reintegrado como del aún no reintegrado y por parte del banco acreditante la devolución del resto de conceptos cobrados (intereses, comisiones, gastos, etc.) más el interés legal de esas cantidades desde su cobro. Conceptos que carecen de la necesaria independencia contractual ante la inexistencia de interés remuneratorio. En este sentido sentencia Audiencia Provincial de Gijón, secc. 7ª, 320/2020, de 23 de septiembre. Pontevedra, secc. 1 ª, 59/19 de 5 de febrero de 2019 , entre otras citadas por D. José Arsuaga Cortázar (Presidente de A.P. de Cantabria) en su reciente artículo sobre "Las confluencias entre la usura y el control de transparencia en los préstamos a consumidores". Así como la S.T.S. 47/2021, de 2 de febrero en lo referente a la relación entre los efectos de la nulidad del contrato y la desaparición del elemento esencial del precio (f. j. tercero, punto 10)."

Consecuentemente, la extinción del contrato deberá conllevar las consecuencias restitutorias inherentes a tal declaración, solución esta sustancialmente coincidente con la acordada en la sentencia recurrida pero no igual, lo que determina la estimación del recurso.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de instancia a la demandada, sin costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,