Sentencia Civil 312/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 104/2024 de 24 de abril del 2024

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El demandante solicitó la declaración de nulidad del contrato de crédito a través de tarjeta de crédito suscríto con Wizink el 12-3-2013, por su carácter de usurario. Subsidiariamente, la declaración de nulidad del interés remuneratorio y de la comisión por posiciones impagadas.

La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero estimó la segunda, declarando la nulidad de ambas cláusulas por falta de transparencia y subsiguiente abusividad. Condenando a Wizink a devolver al actor el importe de los intereses remuneratorios abonados y de las Comisiones pagadas, junto con los intereses legales calculados desde la fecha del cobro hasta el día de su pago. Con condena en costas.

SEGUNDO.- Recurre Wizink. Considera que las Condiciones generales superan los controles de transparencia. La lectura del contrato es clara y su comprensión sencilla. Lenguaje claro y fácil de entender. Redacción directa, breve y sencilla. Con un Reglamento que explicaba las modalidades de pago, límite máximo del crédito y la duración indefinida.

Además, los extractos mensuales permitían conocer el desarrollo del contrato. De lo que deduce que ya lo conocería antes de su firma. Recibió 106 extractos durante 10 años, disponiendo de 21.597,30 Euros y habiendo abonado 24.020,39 Euros. Por lo que solicita la estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la condena en costas de la parte demandante.

TERCERO.- Ateniéndonos a las pretensiones de las partes, únicamente conoceremos de la falta de transparencia, puesto que la nulidad del contrato no puede afrontarse de oficio, a diferencia de las cláusulas abusivas.

Centrada así la cuestión procederá examinar la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio.

En cuanto al control de transparencia, procede distinguir entre el control gramatical o de inclusión y el de transparencia cualificada o cognoscibilidad real de la carga económica y jurídica que asume el cliente, en este caso el acreditado.

Como reitera la jurisprudencia, entre otras la S.T.S. 314/2018, de 28 de mayo, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

CUARTO.- En este caso la legibilidad del contrato está en el límite de lo aceptable. El acontecimiento Avantius 3 expuesto en el porcentaje 110% de ampliación, de tal manera que recoja el contrato entero, resulta de una dificultad importante de lectura. Letra minúscula y un interlineado mínimo, hacen en exceso trabajosa la lectura y, más aún, la posible conexión de unas cláusulas con otras, pues el esfuerzo está concentrado en descifrar las palabras que construyen cada frase.

Obviamente, si ampliamos la letra obtenemos un resultado irreal que, además, obliga a leer el contrato por partes, pues el contenido entero escapa de los límites de la pantalla.

QUINTO.- El control de inclusión, no se refiere exclusivamente al guarismo que contiene la TAE. Ha de presentarse el documento de manera que permíta leer sin una dificultad extraordinaria los datos que configuran la formación real del precio del crédito.

Como expone la jurisprudencia, no se trata necesariamente de un concreto tamaño de la letra (lo que fue recogido en el R.D. Leg. 1/2007 por ley 3/2014, de 27 de marzo), sino de su real cognoscibilidad física, su aprehensión.

Así, las S.s. de esta Secc. 5ª A.P. Zaragoza, 1484/2021, de 22 de diciembre, 80/2023, de 16 de febrero y 628/2020, de 10 de septiembre.

En efecto, la "accesibilidad y legibilidad" de las condiciones generales resultaba exigible desde el principio. En este sentido, art. 10-1 LGDCU de 1984 , así como arts 5 y 7 de la LCGC . En el mismo sentido, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 CEE : "los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas".

Y su art. 5 dispone que todas las cláusulas propuestas al consumidor deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible.

La Sentencia de esta sección Quinta 8-9-2017 señalaba la aversión de la legislación de consumidores a la documentación incompleta de los contratos con condiciones generales, el reenvío a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente al contrato y a un tamaño de letra que haga difícil incluso la lectura de aquéllas.

En este sentido, Ss. A.P. Barcelona, secc 14 , 307/2018, 7-6 , secc. 16 , 184/19, 2-5 , Córdoba, secc. 1ª, 286/15, 26-6 , Cádiz, secc. 2ª, 315/18, 6-11 y Pontevedra, secc 1ª 59/19, 5-2 .

Esta última reitera que, a pesar de que la reforma concreta de la medida de la letra tenga fecha de 2014, "sin embargo nada impide que el concreto criterio de tamaño fijado finalmente de forma expresa por el legislador se pueda utilizar como criterio interpretativo para llenar el concepto de legibilidad..."

Así lo previene la S.T.S. 314/2018, de 28 de Mayo. Junto al parámetro de claridad y comprensibilidad debe de concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. En eso consiste ese primer filtro ( art. 7 LCGC). Que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de celebración del contrato.

Lo que en este caso entiende este tribunal no ha existido. En este sentido SS. de esta Secc. 5ª A.P. de Zaragoza 3/2024, de 2 de enero, 487/2023 de 8 de noviembre y 77/2024, de 24 de Enero.

SEXTO.- En todo caso, como pregonaba la S.T.S. 9 de Mayo de 2013, la comprensibilidad real o transparencia cualificada, supone que el consumidor haya tenido la oportunidad, antes de celebrarse el contrato, de acceder y entender la carga real económica y jurídica que aceptaba y que en una negociación legal y equilibrada hubiera aceptado el pacto concreto de intereses remuneratorios en toda su extensión jurídica y económica.

SEPTIMO.- Y eso supone (además de la existencia de ejemplos y simulaciones concretas, que en este caso no existen) la comprensión de la interrelación de la TAE concreta con el mecanismo de un crédito, que no es el mismo que el préstamo. Pues aquel permite seguir disponiendo (dentro

del límite pactado), lo que modifica la estructura de la deuda, bien en tiempo, en cantidad. Lo que no es fácil de aprehender sin más.

Por eso hay que atender al contenido íntegro del contrato y no sólo al concreto guarismo de la TAE.

A esto se refiere la S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo al explicar el concepto de "revolving":

"8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.".

También la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, en su Exposición de Motivos reitera:

"Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses."

OCTAVO.- En este sentido es clara la STJUE, Sala sexta, de 12 de diciembre de 2019 (C-290/19 , RN y Home Credit Slovakia, a.s.), al interpretar la Directiva 2008/48 CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo. Y que al referirse a la TAE subraya la importancia que para el consumidor tiene el conocimiento preciso del coste global del crédito, para valorar desde el punto de vista económico el alcance del compromiso que comporta la celebración del contrato de crédito (punto 29). Tesis recogida en nuestra sentencia 558/2020, de 16 de julio (rollo 1111/2020). Para lo cual no basta con acudir a la exclusiva condición que recoge la TAE, pues como reitera la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/2018 ) en su punto 45, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trata, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016 , apartado 45)".

NOVENO.- En este caso la lectura (dificultosa) del contrato no permite la comprensión por parte del "consumidor-adherente" de los dos peligros que ha subrayado la jurisprudencia: " el deudorcautivo" ( en atención a cuotas muy pequeñas) y el " anatocismo" (que en sí es lícito, pero que exige la debida explicación).

Así, el contrato sólo está firmado al final de las condiciones particulares, no al final del "Reglamento", que constituye el desarrollo de la configuración del contrato.

En primer lugar, se trata de un crédito, no de un préstamo, pues tiene un límite de disposición, no una entrega de dinero a devolver, sin más. En segundo lugar, pone un ejemplo de un préstamo. Es decir, no explica cómo se reconstruye la deuda y las cuotas si sin pagar la primera disposición se vuelve a hacer otra. Es más, en el Reglamento se permite excederse del límite pactado, pero con penalización.

Sin necesidad de comunicárselo al consumidor, el impago o retraso supone la aplicación de "interés de demora", "comisión por impago" y "comisiones del excedido".

La cláusula 7-3 habla directamente del " anatocismo". El banco podrá capitalizar los intereses no satisfechos. El 7-4 añade una comisión a los intereses cuando transfiera fondos con cargo al crédito.

Y, por fin, remite a la cláusula 9ª, en la que de forma poco clara expone las formas de pago que, parece ser, deberá elegir el consumidor en cada operación. En todo caso, cuando el pago sea aplazado se devengarán intereses conforme -de nuevo- la cláusula 7ª.

La cláusula 10ª reitera las cargas del impago: intereses de demora y comisiones.

DECIMO.- Por tanto, bajo ningún concepto con la mera lectura del contrato ha podido el consumidor acceder a la comprensión de la carga real económica y jurídica que asumía. Lo que, de forma notoria, constituye un perjuicio para el adherente. Procediendo, pues, la confirmación de la sentencia en este punto.

UNDECIMO.- Comisiones por impago.-

Esta Sala es de la opinión de que se trata de una cláusula penal por el impago, de aplicación automática y que no tiene una justificación distinta a la sanción o castigo por el retraso.

Aun de estimarla una comisión, también habría de ser declarada nula.

En este sentido declaró la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid nº 488/2022, de 24 de junio que:

Como es sabido, conforme a la normativa sectorial (básicamente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago), para que las entidades bancarias puedan cobrar comisiones a sus clientes es preciso que retribuyan un servicio realmente prestado al cliente y que se hayan devengado los gastos del servicio.

La sentencia del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre , lo explica del siguiente modo:

"2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)."

Tras citar las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gula Kiss ) y de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Mateo), concluye:

"5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la efusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Todas esas carencias concurren en el caso que nos ocupa. El hecho de que la gestión de los impagos acarree un coste para la entidad bancaria no es la justificación que permite el cobro de la comisión. En consecuencia, la nulidad acordada por el Juzgado es correcta.

En el presente supuesto, ni consta se retribuya un servicio, ni que este se haya prestado efectivamente, más bien la escueta redacción de la cláusula apunta a una aplicación automática de la indicada condición general y con finalidad sancionadora del impago de las cuotas mensuales giradas.

Por ello, la nulidad de la cláusula deviene evidente.

DECIMOSEGUNDO.- Ahora bien, aunque no ha sido objeto específico del recurso, es consecuencia inherente a la eliminación del interés remuneratorio la ineficacia del contrato de crédito, como ha reiterado este tribunal.

Entre otras, las Ss. 505/2023, de 15 de noviembre y 77/2024, de 24 de enero:

" En esta tesitura, considera este tribunal que el contrato de crédito no puede quedar sin intereses remuneratorios, pues no es un préstamo con un periodo de duración concreto. Así, el art. 9-2 de la LCGC señala que "la sentencia estimatoria, en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo de acuerdo con el art. 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del art. 1261 C.C .". Especificando el art 10 que esa declaración no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Criterio del art. 6 de la Directiva 93/13.

Ahora bien, dicha subsistencia no parece acorde con la naturaleza del contrato. No es un préstamo con duración mejor prefijada. No sería razonable permitir seguir disponiendo de crédito sin satisfacer remuneración alguna. Ni sería admisible que el tribunal conformara el negocio jurídico señalando el interés remuneratorio. De esta manera, lo más adecuado al necesario equilibrio contractual derivado del concepto de "causa contractual" ( art. 1274 C.C.) será la liquidación del contrato con la recíproca restitución de contraprestaciones al modo del art. 1303 C. civil. Cuestión, además, sobre la cual no se ha planteado específica discusión.

Es decir, la demandante devolverá el principal dispuesto y aún no reintegrado, más los intereses legales desde su recepción por la acreditada del capital recibido, tanto del reintegrado como del aún no reintegrado y por parte del banco acreditante la devolución del resto de conceptos cobrados (intereses, comisiones, gastos, etc.) más el interés legal de esas cantidades desde su cobro. Conceptos que carecen de la necesaria independencia contractual ante la inexistencia de interés remuneratorio. En este sentido sentencia Audiencia Provincial de Gijón, secc. 7ª, 320/2020, de 23 de septiembre. Pontevedra, secc. 1ª, 59/19 de 5 de febrero de 2019, entre otras citadas por D. José Arsuaga Cortázar (Presidente de A.P. de Cantabria) en su reciente artículo sobre "Las confluencias entre la usura y el control de transparencia en los préstamos a consumidores". Así como la S.T.S. 47/2021, de 2 de febrero en lo referente a la relación entre los efectos de la nulidad del contrato y la desaparición del elemento esencial del precio (f. j. tercero, punto 10).

DECIMOTERCERO.- Todo lo cual supone la desestimación del recurso ( sin perjuicio de la precedente matización realizada de oficio). Y, por ende, la condena en costas de la parte apelante. Manteniendo la condena en costas de la primera instancia ( arts. 394 y 398 LEC, principio de "efectividad" y "disuasorio" del Derecho de la Unión).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.