Sentencia Civil 455/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 259/2023 de 25 de octubre del 2023

Se aceptan los de la sentencia recurrida y:

PRIMERO. - Por D. Rafael se interpuso contra WIZINK BANK, S.A demanda en solicitud de condena a la entrega de determinado contrato de tarjeta de crédito, los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43 y la liquidación detallada de las cantidades abonadas con un extracto de movimientos del contrato, todo ello con expresa condena en costas.

La demandada se opuso a la demanda alegando:

a) Inadecuación de procedimiento, pues debería haber interpuesto demanda de diligencias preliminares.

b) Que, al tiempo de la contratación, hace 16 años, las partes quedaron vinculadas por un contrato de tarjeta de crédito, con base en el cual el Sr. Rafael ha dispuesto del crédito concedido. Durante todo este tiempo, el Demandante ha estado recibiendo extractos mensuales en los cuales podía comprobar el crédito dispuesto, el disponible, los intereses y comisiones aplicados y otra información económica sobre su línea de crédito. Además, desde el traspaso a Wizink, estos extractos son perfectamente visibles a través de la banca online a la que el Sr. Rafael tiene acceso.

c) El deber de conservar los documentos y la obligación del Banco de entregar ha prescrito. Según el artículo 30 del Código de Comercio, que resulta aplicable a las entidades financieras al ser también consideradas empresario a efectos del Código de Comercio: "1. Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales." Asimismo: i) la redacción vigente de los artículos 2 y 16 del Real Decreto 925/1995 de 9 de junio, que desarrolla la Ley 19/1993 de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. ii) la Regla 23 de la Orden HAC 1300/2002 de 23 de mayo, en materia de Contabilidad para la Administración del Estado; iii) el artículo 49 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social; iv) las Recomendaciones de Basilea en materia de debida diligencia de entidades bancarias con la clientela en materia de conservación de documentos; v) el propio Banco de España en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2005 afirma que el derecho a obtener información no puede suponer una carga desproporcionada para la entidad bancaria que la obligue a soportar un coste económico excesivo para hacer frente a las labores de archivo y así solventar la negligencia de los titulares de los instrumentos financieros.

d) El demandante no puede solicitar la exhibición de documentos de los que dispuso, siendo carga suya su aportación con la demanda ( arts, 328 y 265.1. 1º, 217 de la LEC)

e) Imposibilidad de ejercitar una rendición de cuentas contra Wizink Bank. No existe mandato, ni gestión/administración del patrimonio o negocio alguno del demandante.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la demandada.

WIZINK BANK, S.A interpuso recurso de apelación únicamente respecto de la obligación de cumplir con la norma o cuaderno 43, así como por las costas procesales, dado que debería tratarse de una estimación parcial, y nunca total. Argumentó:

- No existe ninguna obligación jurídica, ni legal, que implique que la forma de los extractos deba ser conforme a la norma o cuaderno 43. Infracción: del art. 1 LEC (principio de legalidad); del art 9 de la Constitución Española (principio de seguridad jurídica); del art. 218 LEC (carencia de motivación); del art. 24 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva).

- Dicha "norma" no es tal, en el sentido de que no tiene carácter imperativo para la entidad, simplemente se trata de un sistema o formato utilizado por algunas entidades para la transmisión de documentación o extractos bancarios de cuentas corrientes, por medios electrónicos, como herramienta o medio útil para facilitar la llevanza ágil de la contabilidad en las empresas.

- Fue desarrollado por algunas entidades de crédito españolas a través de sus respectivas asociaciones, y para su aplicación práctica, será preciso el acuerdo previo entre el cliente que demanda el servicio que regula este cuaderno y la entidad de crédito que lo presta. Se concibe por tanto como un servicio que el cliente ha de contratar expresamente con su entidad bancaria, por tanto, acordarlo con ella, que, en el presente supuesto, ni se alega ni existe.

- Yerra por tanto el juzgador a quo cuando impone una obligación a mi representada haciendo referencia a una supuesto deber ilusorio contenido en la "norma o cuaderno 43", sin motivación alguna, y cuando no existe obligación legal al respecto, ni acuerdo entre las partes para la contratación de ese servicio, e incurre en las infracciones legales antes expuestas.

- La demandante incurre en abuso de derecho cuando pretende hacer pasar por obligación legal aquello que no lo es.

- En la reclamación extrajudicial, la parte actora, no tenía inconveniente en que el histórico de movimientos fuera entregado en el formato del que Wizink dispusiera lo que supone: que es consciente de que el Wizink Bank no tiene por qué disponer del formato de la norma o cuaderno 43; que exigirlo en demanda es contrario a la buena fe y seguridad jurídica; que entregar el histórico de liquidaciones en otro formato distinto a la norma o cuaderno 43 no supone ningún perjuicio para la parte actora.

- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación extrajudicial y la contestación de Wizink Bank a la misma. Infracción de los arts. 218 y 326 de la LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de seguridad jurídica. Que la única reclamación formulada fue contestada indicándole que para poder atender a su reclamación era necesario que remitiera en el plazo de diez días la documentación que acreditara a su letrado como representante, lo que no se efectuó, por lo que Wizink no pudo dar curso a sus peticiones, porque de haberlo hecho sin la documentación solicitada hubiera incurrido en una infracción en cuanto a la ley de protección de datos. Que es la parte actora la que ha actuado con mala fe procesal, puesto que solamente tenía que haber enviado la documentación solicitada para que Wizink hubiera facilitado tanto el contrato como el histórico de movimientos. De la forma de actuar de contrario, solo se puede deducir, que el motivo de esta demanda no ha sido otra que la de obtener el beneficio de las costas de un procedimiento ordinario.

- Dado que la estimación del presente recurso conllevará una desestimación de la demanda, procederá revocar también del pronunciamiento por el que se imponen a esta parte las costas procesales, en aplicación del art. 394.2 LEC.

El demandante DON Rafael se opuso al recurso.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación extrajudicial y la contestación de Wizink Bank a la misma.

La explicación de la demandada acerca de las razones por las que no facilitó, tras la reclamación extrajudicial, tanto el contrato como el histórico de movimientos, serían valorables en el supuesto que tras la reclamación judicial se hubiera allanado, cumplido voluntariamente lo solicitado e interesado la no imposición de costas por ausencia de mala fe.

Pero es que, en el presente supuesto, tras la interposición de la demanda, la postura de la demandada ha sido de total oposición: i) tanto en lo formal (alegó inadecuación de procedimiento, que fue estimada en la instancia y recurrida por el demandante, lo que motivó el dictado por esta Sección Quinta de la Aud. Provincial de Zaragoza del auto de fecha 21/4/2022 en el que declaramos la inexistencia de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, la improcedencia del archivo del procedimiento y acordamos la continuación del procedimiento conforme a los trámites establecidos); ii) como en lo material ( negando la obligación de conservación de la documentación que se le requería ; alegando que el demandante carecía de derecho para solicitar la exhibición de documentos de los que dispuso, siendo carga suya su aportación con la demanda; negando la posibilidad de ejercitar una rendición de cuentas contra Wizink Bank al no existir mandato, ni gestión/administración del patrimonio o negocio alguno del demandante).

TERCERO. - Obligación de cumplir con la norma o cuaderno 43.

A) En la demanda se solicitó condena a la entrega de los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43.

En la contestación a la demanda Wizink Bank SA se limitó a negar la obligación de entrega de los ficheros, sin efectuar mención ni reserva alguna acerca del formato.

La sentencia de primera instancia, sin mayor argumentación sobre una concreta cuestión no debatida, estimó íntegramente la demanda.

La recurrente introduce en el recurso de apelación toda una serie de argumentos novedosos relativos a la improcedencia de que se le condene a la entrega de los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43.

Tal conducta de introducción de hechos y fundamentos no alegados oportunamente contraviene lo establecido en el art. 456 de la LEC que establece "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Como dijimos en nuestra sentencia del 09 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP Z 2427/2021: " Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia de acuerdo con el principio general del derecho " pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la " mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000)

Por ello estaría justificado que no argumentaremos sobre tal alegación novedosa, sin incurrir en incongruencia (nuestra sentencia del 09 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP Z 2427/2021) y la STS, Civil sección 1 del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014).

Efectivamente, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedando delimitado por los escritos de demanda y contestación, sin que puedan introducirse variaciones en virtud de la prohibición de " mutatio libelli" (STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2015 - ROJ: STS 2973/2015-), todo ello recogido en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley, y tiene como sentido último la proscripción de la indefensión (por todas, sentencia 389/2016, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

B) En análogo sentido, pero entrando asimismo en el fondo, en términos que asumimos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Civil sección 5 del 05 de julio de 2023 ( ROJ: SAP IB 2042/2023), en supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso argumentó:

"PRIMERO. - Infracción procesal; falta de motivación

La sala no advierte la falta de motivación denunciada. No existe la arbitrariedad en términos dialécticos planteada, dándose en la sentencia una respuesta razonada con relación a la pretensión ejercitada y las excepciones procesales y materiales que opuso el demandado. Por consiguiente, se colma las exigencias que impone el deber de motivar las resoluciones judiciales al exteriorizarse las razones por las cuales se considera que debe cumplirse con la entrega de la documentación requerida.

Alega el recurrente que el juez de instancia no explicita las razones por las cuales condena a entregar determinada información en un formato que carece de cobertura legal al no contar con un carácter vinculante la denominada norma o cuaderno 43.

Obvia sin embargo el recurrente cuál es el ámbito y alcance de un recurso de apelación.

Como determina el artículo 456.1 LEC, " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque" una " sentencia y que, en su lugar, se dicte" ... "otra favorable al recurrente..."

Ejercitada la pretensión por parte del demandante, la entidad WIZINK BANK, S.A. articuló su resistencia en la contestación de la demanda conforme a las siguientes excepciones procesales y materiales.

Amén de la inadecuación del procedimiento, se alegaron tres excepciones materiales o de fondo: la prescripción de la obligación de entregar la documentación por haber caducado el deber de conservación por parte de la entidad al haber transcurrido los seis años previstos en el artículo 30 del Código de Comercio; la improcedencia de aplicar el artículo 328 de la LEC; y la imposibilidad de exigir una rendición de cuentas a la entidad al no dimanar de la relación jurídica surgida con el contrato de tarjeta de crédito una relación de mandato ni de gestión o administración de patrimonio.

Como vemos, en la contestación a la demanda, a los efectos de fundar la pretensión de resistencia, en ningún momento de alegaron los hechos que ahora se invocan en el recurso de apelación. No se cuestionó en ningún momento la improcedencia de facilitar la información en los términos requeridos o, en su caso, la falta de carácter imperativo de la norma o cuaderno 43. Y, sin embargo, la sentencia da debida respuesta a todas las cuestiones que en tiempo y forma plantearon las partes.

En consecuencia, la sala no advierte la falta de motivación alegada en tanto la sentencia resuelve todas las cuestiones que conformaban el objeto del proceso, así como las cuestiones debatidas que resultaron controvertidas.

SEGUNDO. - Inexistencia de infracción del principio de legalidad y el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución).

Al no haberse alegado en los hechos y fundamentos de derecho de la contestación de la demanda la pretendida improcedencia de aplicar la norma o cuaderno 43, el motivo de impugnación desborda el ámbito y alcance de la segunda instancia abierta con el recurso de apelación. Como determina el artículo 456.1 LEC la pretensión impugnatoria para conseguir la revocación de la sentencia de instancia debe estar fundada en los hechos y fundamentos de derecho de la pretensión sostenida en la primera instancia. Y el demando no adujo esta cuestión en su escrito de contestación.

Sin embargo, a mayor abundamiento, la sala no constata la infracción del principio de legalidad que se invoca y que, excepcionalmente, pudiera justificar la censura o reproche de la decisión judicial.

La sala no puede pronunciarse en los términos que requiere el apelante. Sin embargo, sea o no procedente cumplir con el sistema o formato que sigue la denominada norma 43, lo cierto es que existe una justificación coherente de la condena a facilitar la información en los términos rogados.

El recurrente no ha cuestionado en el recurso de apelación que no proceda facilitar copia del contrato de tarjeta de crédito al cliente ni que tenga derecho a recibir las liquidaciones solicitas. La infracción del artículo 63.1 del TRLCYU resulta patente, así como las obligaciones de información posterior al contrato que se contempla en la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España. La estructura de la norma 43, aunque esté inicialmente enfocada para aspectos contables de las empresas y en el ámbito bancario para contratos de cuenta corriente, no deja de contener la información a la que tiene derecho el cliente y que en ningún momento se le ha facilitado en otro formato. No existe, por tanto, ningún inconveniente a que se le facilite la información en los términos que contempla la norma 43 sea o no vinculante para la entidad.

C) Finalmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Civil sección 5 del 23 de junio de 2023 ( ROJ: SAP GC 1281/2023) dictado en asunto con idéntica pretensión y contra la misma demandada argumentó:

"CUARTO. - El Banco acepta su obligación de entregar el contrato de tarjeta de crédito y un extracto de movimientos del contrato desde la suscripción hasta la última liquidación practicada del contrato y se opone a la entrega de "los ficheros de movimientos según la norma o cuaderno 43".

El único motivo del recurso versa sobre la exigibilidad de los ficheros o norma del cuaderno 43.

Hacemos nuestras, para dilucidar esta cuestión, las consideraciones recogidas en la sentencia de 24 de mayo de 2023 de la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial de Las Palmas recaída en el recurso de apelación con número de rollo 857 de 2022 de la ponencia del Ilustrísimo Señor Magistrado don Jesús Ángel Suárez Ramos: "

Explican el Banco apelado que "se trata de un sistema o formato utilizado por algunas entidades para la transmisión de documentación o extractos bancarios de cuentas corrientes, por medios electrónicos, como herramienta o medio útil para facilitar la llevanza ágil de la contabilidad en las empresas [...] Se concibe por tanto como un servicio que el cliente ha de contratar expresamente con su entidad bancaria, por tanto, acordarlo con ella".

A falta del ejemplar inicial del contrato, se desconoce si el crédito tenía un carácter temporal o se trataba de un contrato de crédito de duración fija. En el segundo caso, establece la norma el derecho del consumidor a recibir gratuitamente un extracto de cuenta, en forma de cuadro de amortización, previa solicitud y en cualquier momento a lo largo de toda la duración del contrato de crédito.

Puesto que ni la ley ni la Directiva establecen el formato en que se debe facilitar la información y el extracto de cuenta, tenemos en cuenta lo dispuesto en el Código Civil:

Artículo 1258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Existiendo un formato para la transmisión de documentación o extractos bancarios estandarizado en el sector, es totalmente lógico imponer el Banco que cumpla con su obligación de facilitar la información de la manera más conveniente para su Cliente y más idónea para cumplir sus objetivos.

De forma que una resolución estimatoria no estaría imponiendo al Banco una obligación no prevista en la ley, sino detallando un aspecto secundario como es el formato en que se deben suministrar los datos (ya que la norma no dice nada al respecto).

No son necesarios mayores razonamientos en cuanto al formato en que debía procederse a facilitar los datos en especial porque, en su contestación, el Banco no formula ninguna particular objeción al respecto."

En consecuencia, estimamos también nosotros que esta información interesada en la demanda sobre la entrega de los ficheros norma o cuaderno 43 es conforme a derecho y la alegación del recurso ha de prosperar."

D) Sabedores de la existencia de "jurisprudencia menor" que sostiene un criterio diverso (por ejemplo Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil sección 14 del 11 de julio de 2023 - ROJ: SAP M 12575/2023- que rechaza condenar a la entrega de ficheros de movimientos en el concreto formato de la norma o cuaderno 43, atendiendo al objeto de dicha norma que aparece debidamente explicado en el escrito de contestación a la demanda sin que haya sido desvirtuado lo allí manifestado): por la postura de la demandada al tiempo de la contestación; la introducción novedosa de hechos/fundamentos al recurrir; por las implicaciones procesales de tal proceder, según hemos expuesto; y compartiendo las conclusiones formales y de fondo de las sentencias reseñadas, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO. - Costas.

Al desestimarse el recurso interpuesto procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,