Sentencia Civil 316/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 167/2024 de 25 de abril del 2024

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Se entabló por la parte actora demanda dirigida a declarar la nulidad de un contrato de tarjeta de crédito revolvente, con carácter principal, por ser usurario y, subsidiariamente, interesó la nulidad de la condición general referente a los intereses remuneratorios.

La demandada compareció y alegó la falta de legitimación pasiva en cuanto que la actora "que solicita la declaración de nulidad del presunto contrato sin especificar concretamente a cuál se refiere, mezclando en su escrito de demanda dos contratos de crédito revolving de los cuales no aporta la mas mínima prueba, por lo que carece de legitimación"." En este caso la actora tenía dos tarjetas: una formalizada con la entidad BARCLAYS BANK S.A., cuya fecha de solicitud es anterior a la fecha contractual y cuyo número de tarjeta es NUM000, y otra formalizada con la entidad CITIBANK S.A., NUM001 cuya fecha de contrato es de 5 de marzo de 2015.

Alegó infracción de los principios del procedimiento en cuanto no aportó los documentos que fundamentaban la pretensión de la actora y concluyó que "reiteramos que no consta en las bases de datos de mi representada, Wizink Bank, ningún contrato suscrito con la parte actora con la entidad y en la fecha que en la demanda se indica, sin que haya quedado acreditada por tanto la relación contractual entre D. Gervasio y mi mandante.

Finalmente, consideró que el contrato no era, atendiendo a la TAE señalada, usurario, amén de que superaba el doble control de incorporación y transparencia.

El juez a quo en su sentencia desestimó la demanda por falta de legitimación pasiva de la demandada e impuso las costas procesales a la actora.

Frente a tal resolución se alza la actora, por la vía del recurso de apelación, con fundamento en los siguientes razonamientos:

"La Sentencia manifiesta que no se ha acreditado que el contrato aportado por esta parte desplegara sus efectos, ni que se hubiera efectuado ningún acto de disposición. Wizink Bank manifestó que ese contrato no se había suscrito jamás (cuando esta parte lo había adjuntado), y por parte del Juzgado se ha dado por hecho que dicha relación contractual nunca ha sucedido. Esta parte, adjunto como DOCUMENTO Nº 2 un contrato de fecha 26 de marso de 2015 firmado por ambas partes, por lo que esta representación no alcanza a comprender qué clase de duda puede haber sobre la existencia o aplicación de dicho contrato, cuando el mismo se ha aportado claramente".

"No obstante, y con la finalidad de acreditar que, efectivamente dicho contrato surtió plenos efectos venimos a adjuntar como DOCUMENTO Nº 1 el procedimiento monitorio nº 1267/2022 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zaragoza. En dicho procedimiento se presente una demanda de juicio monitorio contra mi representado reclamando cantidades debidas generadas como consecuencia del despliegue de aplicación del contrato cuya nulidad se reclama en este procedimiento".

Sentada la legitimación de la demandada, estima, reiterando sus alegaciones de la instancia que el contrato es nulo por usurario o, subsidiariamente, que la cláusula que regula los intereses remuneratorios no rebasa el doble control de incorporación y transparencia.

La parte apelada interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Hechos probados

No parece discutido que la ahora actora en fecha 26 de marzo de 2015 suscribió con la entidad BARCLAYS BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA . un denominado contrato tarjeta de crédito BARCLAYS CARD. El mismo fijaba una TAE para las disposiciones realizadas del 26,70 %.

A la fecha de celebración del contrato -marzo de 2015- el interés medio publicado por el Banco de España para "Tipo de interés. Nuevas operaciones. EC y EFC. TEDR. Hogares e ISFLSH. Tarjetas de crédito de pago aplazado" era del 21,19 % anual.

En un anexo a las condiciones generales de la tarjeta figuraban las siguientes condiciones económicas:

De la misma manera, en el Número 3 de la Información Normalizada Europea figuraba la siguiente información:

Consta acreditado que la demandada sucedió universalmente a BARCLAYS BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en su negocio de tarjetas a la entidad WIZINK BANK en el año 2016.

Se formuló por la actora reclamación extrajudicial ante el Servicio de atención al Cliente de la demandada en fecha 9 de marzo de 2023. No consta que la misma fuera contestada.

La demanda fue interpuesta en fecha 14 de marzo de 2023.

TERCERO. Falta de legitimación pasiva

La demandada mantiene que no tuvo relación alguna con la actora en cuanto el contrato presentado por la actora de 26 de marzo de 2015 no llegó a ser formalizado. Además, mantiene que la actora mezcla el contenido de dos contratos uno con BARCLAYS y el otro con CITIBANK, ambos de distinta fecha. Finalmente, invocada que la misma no aporta elemento probatorio alguno para acreditar su existencia.

La prueba practicada, per se, sí que permite estimar que el contrato fue celebrado en los términos invocados por la recurrente. Parece, conforme a lo alegado, que comenzó su desenvolvimiento, hasta el punto de que fue liquidado en fecha 15 de septiembre de 2016, con un saldo deudor contra la ahora actora. Parece, según lo expresado por la actora, que este saldo deudor fue cedido a un tercero en fecha 27 de noviembre de 2015 y que este formalizó posteriormente un procedimiento monitorio frente al que figura en el presente como actor, así como que dicho procedimiento está suspendido por prejudicialidad hasta que se resuelva este.

Alega la recurrente que el contrato existió, que es usurario y que, subsidiariamente, no superaba el control de incorporación y el de transparencia.

En el presente caso se alega la existencia de la legitimación pasiva. La misma es negada por la resolución recurrida. Es doctrina reiterada recogida por esta Sala entre otras en su sentencia 913/2022, de 5 de octubre que:

La legitimación de las partes, dado que se configura como presupuesto de la acción, ha de ser examinada de oficio. La misma viene siendo configurada por la jurisprudencia como una cuestión de adecuación entre la posición jurídica invocada y los efectos jurídicos pretendidos - STS de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 , 21 de octubre de 2009 -690/2009 -, núm. 276/2011, de 13 abril , y 601/2020, de 12 de noviembre , entre otras-.

En el presente supuesto, se acredita que el contrato cuya existencia es negada por la demandada fue celebrado y su contenido contractual se desenvolvió, al parecer hasta su liquidación y cierre de cuenta en fecha 15 de septiembre de 2016.

La demandada WIZINK BANK S.A. debía conocer que el negocio de tarjetas de BARCLAYS PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA había sido asumido por ella en 2016, mediante anuncio de fusión publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de fecha 23 de noviembre de 2016 en el que WIZINK MEDIADOR OPERADOR DE BANCA SEGUROS VINCULADO, S.A.U. es la sociedad absorbente y BARCLAYS MEDIADOR OPERADOR DE BANCA SEGUROSVINCULADO, S.A.U. es la sociedad absorbida. De otra parte, la demandada ha venido reconociendo la legitimación pasiva en otros supuestos en que se demandaba la ineficacia de una tarjeta de la entidad BARCLAYS.

Este negocio -la fusión realizada- estaba regulado a la fecha de cesión por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, cuyo Título IV "De la Cesión Global del Activo y del Pasivo" fijaba sus efectos en los arts. 81 y ss. El primero de ellos establece como efecto más transcendente la transmisión en bloque del patrimonio afectado por sucesión universal a cambio de una contraprestación.

Lo anterior determina que en los contratos celebrados por cualquiera de las entidades fusionadas con terceros adquiere o sucede a título universal la entidad resultante de la fusión en la posición contractual de cada uno de ellos. Respecto a los créditos derivados de dichos contratos, el titular de los mismos pudo cederlos a terceros, antes y después de la fusión, y estos créditos quedaron de la titularidad de los cedentes y estos pueden ejercer las acciones que el titular tuviera contra el deudor. El deudor puede, a su vez, oponerles a los mismos las que el prestatario tuviere contra el cedente - STS 88/2024, 24 de enero y las que cita-. Es la institución de la cesión de créditos.

Sin embargo, en la cesión de contratos la legitimación pasiva de la demandada en este caso no arranca de una cesión de crédito sino de una modificación estructural que atribuye a la entidad resultante de la misma la sucesión por esta última en la posición contractual de cada una de las entidades fusionadas, tanto en las acciones contra terceros derivadas de los contratos, como las que estas tengan contra los titulares de los mismos, incluidas las pretensiones de hacer ineficaces dichos negocios. Sucede la entidad resultante de la modificación estructural, en definitiva, en la titularidad del contrato en sustitución de las titulares iniciales.

Por ello, con la modificación estructural se produce una perfecta sucesión en la titularidad de los contratos, aunque los créditos derivados de los mismos hayan sido ya cedidos a terceros.

También adquiere por título único y universal, al estar incluida en el objeto de la fusión el negocio de tarjetas de crédito, la legitimación pasiva para recibir las acciones de ineficacia ex art. 1 LRU que los prestatarios de dichos contratos tuvieran contra el prestamista inicial al que ahora se sucede a título universal.

Así, como expresión de dicha doctrina que llevó a exonerar al cedente tras la cesión global de activo y de pasivo, puede citarse la SAP de Barcelona (Sección 16) 341/2022, de 14 de julio.

En definitiva, la inicial prestamista realizó un doble negocio, en fecha 27 de noviembre de 2015 cedió, tras su vencimiento y liquidación, junto con otros de su titularidad el crédito resultante del contrato de tarjeta de fecha 26 de marzo de 2015 numeración final - NUM000-, y en el año 2016 realizó un negocio de fusión de su sociedad titular del negocio de las tarjetas de crédito con la entidad WIZINK en el que se incluía la sucesión en cualquier acción subsistente frente al contrato de 26 de marzo de 2015, incluidas las de ineficacia contractual.

Por tanto, aun habiendo sido cedido el crédito resultante del contrato, la prestataria podía ejercitar cualesquiera acciones derivadas del contrato revolving celebrado con la cesionaria del negocio jurídico, el contrato de tarjeta, esto es, contra WIZINK BANK SA. Lo que determina la concurrencia en la demandada de la legitimación pasiva negada.

Por ello, el recurso ha de ser estimado en este extremo.

CUARTO. -Carácter usurario del crédito revolvíng

Ha de partirse para el examen de la cuestión de la doctrina elaborada por el TS al respecto en su sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, sintetizada por el Alto Tribunal en lo siguiente:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

De otra parte, la posterior STS nº 149/2020, de 4 de marzo, ha declarado usurario un crédito parcialmente similar (establece la nulidad de un crédito de las mismas características 27,24 % TAE frente a un interés medio de algo más del 20%).

Su fundamentación para examinar lo que ha de entenderse por un interés notablemente superior al normal del dinero es la siguiente:

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece:

"Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]".

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

Por lo anterior, los datos de contraste son los siguientes: interés del crédito 26,70 % TAE, frente al 21,19 % TEDR para operaciones de este tipo, conforme a las estadísticas del Banco de España. Ha de precisarse que con arreglo a las mismas se trata de un indicador "en las que "el tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones".

Por tanto, entre el interés remuneratorio pactado y el medio con arreglo a la estadística del Banco de España existe una diferencia de menos de seis puntos.

Recientemente, el TS en sentencia de Pleno 285/2023, de 15 de febrero, ha declarado que la determinación del carácter usurario de un crédito por ser notablemente superior al normal debería realizarse en cada caso concreto a la vista de las circunstancias del crédito. Sin embargo, dadas las exigencias de la litigación en masa realiza con carácter general la siguiente declaración:

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

...

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

De otra parte y para contratos celebrados tras la publicación de un índice específico por el Banco de España para los créditos revolventes, como es el caso que nos ocupa, la indicada sentencia proclama:

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

En consecuencia, en el presente supuesto el tipo fijado, a la vista de las magnitudes barajadas, no es usurario y el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

Finalmente, al rechazarse la nulidad del contrato por ser el interés fijado usurario, acción principal entablada en la demanda, es preciso el examen de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario.

QUINTO. - Control de incorporación y transparencia

La opinión mayoritaria de la Sala se inclina por la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios aun en supuestos en los que se acompaña a la oferta/solicitud de contrato la denominada Información Normalizada Europea (INE) exigida por la Ley de Crédito al Consumo.

Así la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) 486/2023, de 8 de noviembre, en un supuesto similar concluye que:

Este procedimiento es sustancialmente igual al resuelto en sentencia 189/2023, de 19 de abril (Recurso 63/2023 ).

De la misma forma que en aquél esto nos obliga a analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales.

Por lo que atañe al control de transparencia del interés remuneratorio, es preciso distinguir entre el control de inclusión o gramatical y el de comprensibilidad real o de transparencia cualificada, al constituir el precio del contrato. Siguiendo, pues, las pautas interpretativas de la S.T.S. 9 de mayo de 2013 .

Es decir, si el consumidor, a la vista de los documentos remitidos podía ser capaz, en un examen abstracto de la cláusula o cláusulas que configuran el precio del préstamo, de comprender la carga económica y jurídica que asumiría.

Si en una negociación leal y equilibrada entre profesional oferente y consumidor adherente, este hubiera aceptado los términos del precio estipulado como consecuencia del crédito concedido.

En principio, la negociación del contrato no fue presencial, lo que obliga al oferente a un plus en las exigencias de claridad, puesto que supone una mayor dificultad "real" en la petición de aclaraciones.

TERCERO. - Tampoco en este constan explicaciones, simulaciones o ejemplos del comportamiento propio de un crédito revolving. La negociación telemática no permite conocer con exactitud sino el propio contenido de frases, párrafos y normas estereotipadas. Y siendo -en principio- lícita carece de la facilidad y espontaneidad de una explicación oral inmediata de las dudas que redacciones a las que no está acostumbrado un consumidor normal, medio, le pueden provocar o sugerir.

No consta que hubiera habido propiamente un contrato. La demandante presenta unas Condiciones Generales (Avantius 5) que no coinciden con la documentación que presenta el banco (Avantius 21). Este, más que contrato propiamente dicho, presenta el documento de "Información Normalizada Europea" (INE), que recoge los datos fundamentales del pacto. Y que tiene la misma fecha que lo que denominan contrato propiamente dicho (21 de junio 2016). En sus hojas no existe firma alguna. Sí firma digital en la página 14. Contiene la línea de crédito autorizada (1800 euros, máximo). Duración indefinida y una cuota mensual de entre el 3% y el 33% sobre el importe de la línea de crédito actual el primer día hábil del mes. Duración indefinida y diversas formas de pago, entre ellas la de "pago aplazado".

La TAE (19,55%) seguida de un ejemplo escasamente descriptivo y además referido más bien a un préstamo, no a un crédito.

Habla de comisiones, cuyo cobro quedaría fuera de la TAE (4 euros mínimo por disposiciones en efectivo).

El aplazamiento de la cuota supone un 4% de incremento, aplicable al principal y a los intereses de la cuota.

El impago de la cuota supone también un 8% de recargo tanto sobre el principal como sobre los intereses. Y 30 euros por cada posición deudora vencida.

Tiene Derecho el contratante a obtener gratuitamente una copia del proyecto del contrato. Pero, sólo si cuando la pide está dispuesto a contratar. Lo que resulta extraordinariamente sorprendente. Parece que tendrá que decidirse a contratar antes de poder examinar una copia del proyecto de contrato.

CUARTO. - De lo expuesto no se puede deducir que el consumidor acreditado pueda haber entendido el mecanismo intrínseco del crédito revolving, que consiste fundamentalmente en ir reestructurando la deuda conforme se va disponiendo de nuevos créditos. Lo que, o bien modifica la cuota o bien -si se mantiene- la hace ineficaz para soportar el pago de todos los intereses pertinentes, lo que podría obligar a que los intereses se capitalizaran, a su vez, produciéndose un inexplicado "anatocismo". O, en caso contrario, el capital a restituir quedara reducido a una cuota tan exigua (para evitar capitalizar intereses) que resultaría imposible satisfacer el crédito.

Estas son las circunstancias a las que hay que atender, puesto que la comprensibilidad ha de ser precontractual, no postcontractual.

Por eso, el extracto obrante en Avantius 23 no puede exponerse como un modelo de comprensión de lo que ya se había firmado, por cierto, a renglón seguido y sin solución de continuidad de la INE.

Pero, además, si observamos dicho extracto se puede observar que del saldo disponible forman parte los intereses (entendemos que los no satisfechos), lo que constituye la capitalización de los mismos.

QUINTO. - A esto se refiere la S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo , al explicar el concepto de "revolving":

"8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.".

El crédito no es un préstamo, por lo que la explicación para que un consumidor medio entienda el alcance jurídico y económico de la carga que asume ha de ser muy superior a la de un préstamo. Obviamente, si la cláusula suelo no es transparente cuando no está debidamente detallada, con mucho mayor motivo un crédito que no contempla en su TAE el seguro y que capitaliza intereses.

Buena parte de ello es la oferta que le hace el propio banco (Avantius 7) el 10-6-2022, como contestación a la reclamación de la clienta. Un aumento de la cuota, con un interés inferior y un plazo de 40 meses. Parece entenderse que sin posibilidad de ampliar el crédito, que queda -pues- convertido en un préstamo.

A esto se refiere la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, en su exposición de motivos reitera:

"Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses."

SEXTO. - En este sentido es clara la STJUE, Sala sexta, de 12 de diciembre de 2019 (C-290/19 , RN y Home Credit Slovakia, a.s.), al interpretar la Directiva 2008/48 CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo. Y que al referirse a la TAE subraya la importancia que para el consumidor tiene el conocimiento preciso del coste global del crédito, para valorar desde el punto de vista económico el alcance del compromiso que comporta la celebración del contrato de crédito (punto 29). Tesis recogida en nuestra sentencia 558/2020, de 16 de julio (rollo 1111/2020 ). Para lo cual no basta con acudir a la exclusiva condición que recoge la TAE, pues como reitera la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/2018 ) en su punto 45, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trata, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/2016 , apartado 45)".

SEPTIMO. - Procede confirmar, por tanto, la declaración de nulidad de la condición relativa al "interés remuneratorio".

En consecuencia, conforme a la doctrina reiterada de la Sala, el contrato objeto de examen no rebasa el control de transparencia material exigido por la norma.

El recurso ha de ser estimado en este extremo.

SEXTO. - Liquidación del contrato

Viene entendiendo la doctrina más autorizada, que un contrato de crédito concedido por un profesional, al faltar la nota de la retribución de la financiación prestada, entra dentro de los supuestos que permiten con arreglo al art. 10 de la LCGC la ineficacia del contrato.

En este sentido pueden citarse la SAP de Madrid (Sección 28ª) nº 411/2021, de 10 de noviembre, que establece que:

QUINTO. - Consideramos que, a tenor de lo previsto en el artículo 10 de la LCGC , las deficiencias apuntadas son de tal entidad que deben conllevar la ineficacia no solo de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones, sino del total del contrato, pues carece de sentido que se pudiera mantener la vigencia de un contrato de tarjeta de crédito que careciese de todo su contenido financiero básico y por lo tanto no podría cumplir adecuadamente su función económica. La liquidación del contrato inválido conlleva que el cliente no tiene que soportar otro cargo que el correspondiente al principal financiado, debiendo serle devuelto, con intereses, lo que se le cobró de más al no tener soporte convencional. Es la entidad financiera la que debe restituir todos los cargos que ha efectuado que excedan de ello. No puede ésta quejarse de que no vaya a obtener ganancias con esta contratación, pues ha sido su defectuoso modus operandi lo que ha provocado esa consecuencia.

En el mismo sentido, las de la indicada Sala n º 180/2021, de 7 de mayo, y nº 85/29021, de 26 de febrero, entre otras.

Por tanto, el contrato deviene ineficaz y ha de ser liquidado.

Aclara la Sala que, ante la alegación de la recurrente de que existe un proceso monitorio en el que se reclama el crédito cedido por BARCLAYS a un tercero, que se halla suspendido por prejudicialidad civil y pendiente tan solo de que se resuelva sobre las acciones ejercitadas en este proceso, que la liquidación de la extinción o ineficacia originaria del contrato de tarjeta declarada ha de realizarse en el presente procedimiento y, con su resultancia firme, deben trasladarse sus consecuencias al invocado proceso monitorio que podrá determinar, en su caso, un cambio de cuantía en el crédito objeto de cesión.

SÉPTIMO Costas procesales

Con arreglo al art. 394 de LEC, la estimación de la acción subsidiaria determina la imposición de las costas procesales de la instancia a la demandada.

Con arreglo al art. 398 de la LEC, las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.