Sentencia Civil 320/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 256/2022 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, que sólo está referida a la "Comisión de Apertura". Recurre la prestamista no sólo por la validez de aquélla, sino porque considera y reitera que hay "cosa juzgada", puesto que en procedimiento anterior (j.o. 734/2020) se resolvió sobre la nulidad de las cláusulas de "Gastos" y "Suelo", a las que se debió de acumular la de "Comisión de Apertura".

SEGUNDO.- En lo relativo a la "cosa juzgada" este tribunal ha reiterado su postura. La excepción sólo afecta a las causas de pedir, no a las pretensiones concretas (ats. 400 y 222 LEC).

En este sentido, la reciente S. 180/2024, de 28 de febrero, que razona:

"Respecto a la "cosa juzgada" este tribunal ha reiterado la no obligación de acumular pretensiones acumulables. Una cosa es el derecho a hacerlo y otra la obligación jurídica.

La eficacia negativa de la cosa juzgada ( art. 222 LEC) supone que no podrá juzgarse de nuevo lo que ya lo ha sido con carácter firme. Principio de seguridad jurídica ( Art. 9 C.E.).

Tampoco la deducibilidad obligatoria se desprende del art. 400 LEC.

En efecto, la jurisprudencia se ha ocupado en matizar el contenido de dicho precepto.

Y lo ha hecho desde la óptica de las pretensiones concretas. Una misma pretensión no puede reiterarse en pleitos sucesivos cambiando los hechos o fundamentos jurídicos que apoyan su reconocimiento ("Causa de pedir"). Pero sí pueden separarse pretensiones contra la misma demandada que -siendo distintas-- hubieran podido acumularse en un solo procedimiento. Y ello porque la cumulación de acciones no puede imponerse a la parte demandante, incluso cuando fuera deseable desde el punto de vista de la economía procesal ( art. 71 y 72 LEC).

Así lo ha reconocido la jurisprudencia. La S.T.S. 664/2017, 13- 12, haciéndose eco de las Ss. 671/14 y 189/11 señala:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre - (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos " (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas"."

Con mayor claridad aún se expresa la S.T.s. 515/2016, de 21 de julio:

"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula."

Por lo tanto, no puede hablarse de infracción del art. 400 LEC.

En el mismo sentido la jurisprudencia de esta sección 5ª respecto a la posibilidad de accionar en diversos y sucesivos procedimientos respecto a concretas nulidades de condiciones generales de contratación o de reclamación ulterior de las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva instada en pleito precedente ( Ss. 722/2017, 20 de noviembre y 1076/2021, de 27 de septiembre).".

TERCERO.- Comisión de Apertura.-

Para resolver adecuadamente la pretensión de la parte actora entiende este Tribunal que resulta preciso recordar la historia jurisprudencial de dicha cláusula.

Este Tribunal de Apelación resolvía las pretensiones al respecto declarando la nulidad de dicha cláusula. A título de ejemplo, la S.A.P. Secc. 5ª, 132/2021, de 9 de febrero.

La argumentación era la siguiente:

TERCERO.- Este tribunal de apelación resolvía las pretensiones sobre esta cláusula. Considerándolas abusivas y, por ende, nulas.

COMISION DE APERTURA.- Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12- 1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito).

Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable

CUARTO.- Y añadía:

Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y "Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes.

Sobre todo cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General.

QUINTO.- No obstante lo cual, la STS 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula. Por lo que este tribunal rectificó su doctrina (Ss. 540/2019, de 27 de junio y 911/19, de 11 de noviembre):

La STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, " Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria ".

Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: " Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

SEXTO.- La reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha planteado un diferente enfoque de la cuestión , que procede analizar.

Así , el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal " del contrato y "previo".

" De tal manera que "una comisión de aperture no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste".

Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles , las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor.

Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Por todo lo cual, concluye la S.T.J.U.E.:

" el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor , contrariamente a las exigencies de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79. El subrayado es nuestro)..

SÉPTIMO.- Por lo que, volviendo al criterio original de esta sección, procede declarar la nulidad de la comisión de apertura.

CUARTO.- La S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21) establece una serie de pautas al respecto:

1) La Comisión de Apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato. No sería precio y, por ende, sí puede ser objeto del control de abusividad.

2) El Tribunal nacional ha de valorar si dicha Comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisíto previo a determinar su licitud (lo que parece llamar al criterio de transparencia, tanto de inclusión como cualificado o de comprensibilidad real). Y concretamente qué elementos han de examinarse:

a) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

b) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

c) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

d) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que los instrumentos a utilizar para el cometido anterior, pueden ser los siguientes. Y da unas pautas de valoración que más bien son consecuencias de la valoración previa que ya ha realizado el propio tribunal, al menos en algunos supuestos:

a) La conciencia de la carga económica que asume el consumidor no exige individualizar todos los servicios proporcionados por la entidad, como contraprestación de la Comisión de Apertura. Se deben deducir razonablemente.

b) Valoración de la información que la entidad debe dar preceptivamente conforme a la normativa nacional, a fin de que el consumidor adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de dicha cláusula y de ahí:

c) El juez nacional valorará si el consumidor puede evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

d) La ubicación y estructura de la cláusula.

Así quedaría cubierto el requisito de la transparencia (más propio, por cierto, de los elementos esenciales del contrato).

A continuación se examinaría la abusividad, en la que alguno de los elementos más bien parecen referirse de nuevo al control de transparencia. Así:

a) Buena fe en la negociación, que se traduce en averiguar si el consumidor en una negociación leal y equitativa hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual.

b) Valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe de la operación y que esos servicios retribuidos en la Comisión de Apertura no están ya comprendidos en otras Comisiones (solapamiento de comisiones).

QUINTO.- Por tanto, concluye la reciente S.T.S. 816/2023, de 29 de mayo :

1) Procede el examen individualizado de cada caso.

2) Comprobar los criterios dados por el TJUE.

3) Los requisitos de transparencia los marca la normativa nacional ( O.M. de 5 de Mayo de 1994) :

i) Integrar cualquier servicio o estudio ocasionado por la concesión del crédito.

ii) Una única comisión con denominación de "apertura".

iii) Una sola vez.

iv) Importe y forma y fecha de liquidación especificada en la propia cláusula.

4) En cuanto a la proporcionalidad de su importe, considera adecuado, según mercado en España, entre un 0,25% y un 1,50% del importe de la operación.

SEXTO.- Es fácil observar los cambios interpretativos que se han producido en tribunales de la entidad del Tribunal Supremo y del TJUE, quedando aún así en una cierta neblina interpretativa, como se desprende de los distintos criterios que las Audiencias vienen adoptando al aplicar la exégesis que el Tribunal Supremo ha hecho de la S.T.J.U.E a cada caso concreto.

En el caso que ahora nos ocupa:

a) La redacción de la Comisión es clara y directa. Cuantía concreta a pagar en una sola vez y a la firma del préstamo.

b) No consta información previa. Pero sí dice el Notario que, en cumplimiento de la O.M. 5-mayo-1994, afirma que no hay discrepancias entre la Oferta Vinculante y la escritura notarial. Que los prestatarios fueron advertidos de que exisitían comisiones.

c) Existe una comisión por subrogación en la que se obligan tanto al transmitente como al adquirente, por el 1% del capital no vencido, con un mínimo de 601'01 Euros. Entiende este tribunal que el concepto es distinto al de "apertura", por lo que no existe solapamiento entre ambas comisiones.

d) La de apertura es un 0'75% del capital del préstamo. Por lo que está en los límites del mercado.

SEPTIMO.- CONSECUENCIAS

Sin embargo, aquí no consta ninguna oferta previa. La primera vez que el consumidor se enfrenta a ese concepto y a esa cuantía es en el momento de la firma. Con lo que la entidad habría incumplido con uno de los presupuestos que exige la S.T.J.UE. para hablar de transparencia y comprensibilidad: la inclusión en la oferta o publicidad previa de información de tal comisión, en relación con el tipo de contrato suscrito. Lo que sí existió en el procedimiento resuelto por el Alto Tribunal.

No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además" que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión.

OCTAVO.- Esto supone la estimación del recurso y la desestimación de la demanda. Pero respecto a las costas de primera instancia, no procede su imposición, pues las dudas de Derecho son más que evidentes ( arts.394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, que sólo está referida a la "Comisión de Apertura". Recurre la prestamista no sólo por la validez de aquélla, sino porque considera y reitera que hay "cosa juzgada", puesto que en procedimiento anterior (j.o. 734/2020) se resolvió sobre la nulidad de las cláusulas de "Gastos" y "Suelo", a las que se debió de acumular la de "Comisión de Apertura".

SEGUNDO.- En lo relativo a la "cosa juzgada" este tribunal ha reiterado su postura. La excepción sólo afecta a las causas de pedir, no a las pretensiones concretas (ats. 400 y 222 LEC).

En este sentido, la reciente S. 180/2024, de 28 de febrero, que razona:

"Respecto a la "cosa juzgada" este tribunal ha reiterado la no obligación de acumular pretensiones acumulables. Una cosa es el derecho a hacerlo y otra la obligación jurídica.

La eficacia negativa de la cosa juzgada ( art. 222 LEC) supone que no podrá juzgarse de nuevo lo que ya lo ha sido con carácter firme. Principio de seguridad jurídica ( Art. 9 C.E.).

Tampoco la deducibilidad obligatoria se desprende del art. 400 LEC.

En efecto, la jurisprudencia se ha ocupado en matizar el contenido de dicho precepto.

Y lo ha hecho desde la óptica de las pretensiones concretas. Una misma pretensión no puede reiterarse en pleitos sucesivos cambiando los hechos o fundamentos jurídicos que apoyan su reconocimiento ("Causa de pedir"). Pero sí pueden separarse pretensiones contra la misma demandada que -siendo distintas-- hubieran podido acumularse en un solo procedimiento. Y ello porque la cumulación de acciones no puede imponerse a la parte demandante, incluso cuando fuera deseable desde el punto de vista de la economía procesal ( art. 71 y 72 LEC).

Así lo ha reconocido la jurisprudencia. La S.T.S. 664/2017, 13- 12, haciéndose eco de las Ss. 671/14 y 189/11 señala:

"Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre - (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -"diferentes hechos"-, como normativos - " distintos fundamentos o títulos jurídicos " (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas"."

Con mayor claridad aún se expresa la S.T.s. 515/2016, de 21 de julio:

"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula."

Por lo tanto, no puede hablarse de infracción del art. 400 LEC.

En el mismo sentido la jurisprudencia de esta sección 5ª respecto a la posibilidad de accionar en diversos y sucesivos procedimientos respecto a concretas nulidades de condiciones generales de contratación o de reclamación ulterior de las consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva instada en pleito precedente ( Ss. 722/2017, 20 de noviembre y 1076/2021, de 27 de septiembre).".

TERCERO.- Comisión de Apertura.-

Para resolver adecuadamente la pretensión de la parte actora entiende este Tribunal que resulta preciso recordar la historia jurisprudencial de dicha cláusula.

Este Tribunal de Apelación resolvía las pretensiones al respecto declarando la nulidad de dicha cláusula. A título de ejemplo, la S.A.P. Secc. 5ª, 132/2021, de 9 de febrero.

La argumentación era la siguiente:

TERCERO.- Este tribunal de apelación resolvía las pretensiones sobre esta cláusula. Considerándolas abusivas y, por ende, nulas.

COMISION DE APERTURA.- Para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, es preciso partir de una serie de presupuestos.

En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor.

En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a "servicios efectivamente prestados" y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente ( art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12- 1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito).

Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición "oscura" por indeterminada y prácticamente indeterminable

CUARTO.- Y añadía:

Que el Banco de España reconozca y distinga entre "Comisión de estudio" y "Comisión de apertura" para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la "actividad de la empresa", los hace aún más evanescentes.

Sobre todo cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12).

Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General.

QUINTO.- No obstante lo cual, la STS 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula. Por lo que este tribunal rectificó su doctrina (Ss. 540/2019, de 27 de junio y 911/19, de 11 de noviembre):

La STS 44/2019 de 23 de enero ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, " Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria ".

Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: " Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato".

SEXTO.- La reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha planteado un diferente enfoque de la cuestión , que procede analizar.

Así , el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de "objeto principal " del contrato y "previo".

" De tal manera que "una comisión de aperture no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste".

Además, "la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios..." (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles , las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor.

Por todo ello, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Por todo lo cual, concluye la S.T.J.U.E.:

" el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor , contrariamente a las exigencies de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados..." (apartado 79. El subrayado es nuestro)..

SÉPTIMO.- Por lo que, volviendo al criterio original de esta sección, procede declarar la nulidad de la comisión de apertura.

CUARTO.- La S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21) establece una serie de pautas al respecto:

1) La Comisión de Apertura no forma parte de los elementos esenciales del contrato. No sería precio y, por ende, sí puede ser objeto del control de abusividad.

2) El Tribunal nacional ha de valorar si dicha Comisión es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisíto previo a determinar su licitud (lo que parece llamar al criterio de transparencia, tanto de inclusión como cualificado o de comprensibilidad real). Y concretamente qué elementos han de examinarse:

a) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

b) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

c) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

d) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Añade que los instrumentos a utilizar para el cometido anterior, pueden ser los siguientes. Y da unas pautas de valoración que más bien son consecuencias de la valoración previa que ya ha realizado el propio tribunal, al menos en algunos supuestos:

a) La conciencia de la carga económica que asume el consumidor no exige individualizar todos los servicios proporcionados por la entidad, como contraprestación de la Comisión de Apertura. Se deben deducir razonablemente.

b) Valoración de la información que la entidad debe dar preceptivamente conforme a la normativa nacional, a fin de que el consumidor adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de dicha cláusula y de ahí:

c) El juez nacional valorará si el consumidor puede evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

d) La ubicación y estructura de la cláusula.

Así quedaría cubierto el requisito de la transparencia (más propio, por cierto, de los elementos esenciales del contrato).

A continuación se examinaría la abusividad, en la que alguno de los elementos más bien parecen referirse de nuevo al control de transparencia. Así:

a) Buena fe en la negociación, que se traduce en averiguar si el consumidor en una negociación leal y equitativa hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual.

b) Valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe de la operación y que esos servicios retribuidos en la Comisión de Apertura no están ya comprendidos en otras Comisiones (solapamiento de comisiones).

QUINTO.- Por tanto, concluye la reciente S.T.S. 816/2023, de 29 de mayo :

1) Procede el examen individualizado de cada caso.

2) Comprobar los criterios dados por el TJUE.

3) Los requisitos de transparencia los marca la normativa nacional ( O.M. de 5 de Mayo de 1994) :

i) Integrar cualquier servicio o estudio ocasionado por la concesión del crédito.

ii) Una única comisión con denominación de "apertura".

iii) Una sola vez.

iv) Importe y forma y fecha de liquidación especificada en la propia cláusula.

4) En cuanto a la proporcionalidad de su importe, considera adecuado, según mercado en España, entre un 0,25% y un 1,50% del importe de la operación.

SEXTO.- Es fácil observar los cambios interpretativos que se han producido en tribunales de la entidad del Tribunal Supremo y del TJUE, quedando aún así en una cierta neblina interpretativa, como se desprende de los distintos criterios que las Audiencias vienen adoptando al aplicar la exégesis que el Tribunal Supremo ha hecho de la S.T.J.U.E a cada caso concreto.

En el caso que ahora nos ocupa:

a) La redacción de la Comisión es clara y directa. Cuantía concreta a pagar en una sola vez y a la firma del préstamo.

b) No consta información previa. Pero sí dice el Notario que, en cumplimiento de la O.M. 5-mayo-1994, afirma que no hay discrepancias entre la Oferta Vinculante y la escritura notarial. Que los prestatarios fueron advertidos de que exisitían comisiones.

c) Existe una comisión por subrogación en la que se obligan tanto al transmitente como al adquirente, por el 1% del capital no vencido, con un mínimo de 601'01 Euros. Entiende este tribunal que el concepto es distinto al de "apertura", por lo que no existe solapamiento entre ambas comisiones.

d) La de apertura es un 0'75% del capital del préstamo. Por lo que está en los límites del mercado.

SEPTIMO.- CONSECUENCIAS

Sin embargo, aquí no consta ninguna oferta previa. La primera vez que el consumidor se enfrenta a ese concepto y a esa cuantía es en el momento de la firma. Con lo que la entidad habría incumplido con uno de los presupuestos que exige la S.T.J.UE. para hablar de transparencia y comprensibilidad: la inclusión en la oferta o publicidad previa de información de tal comisión, en relación con el tipo de contrato suscrito. Lo que sí existió en el procedimiento resuelto por el Alto Tribunal.

No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además" que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión.

OCTAVO.- Esto supone la estimación del recurso y la desestimación de la demanda. Pero respecto a las costas de primera instancia, no procede su imposición, pues las dudas de Derecho son más que evidentes ( arts.394 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.