Sentencia Civil 326/2022 del Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 2, Rec. 148/2022 de 27 de octubre del 2022

PRIMERO.- Sobre la parcial pérdida de objeto del recurso por cuestión sobrevenida.

Las partes en el seno del presente recurso pusieron en conocimiento de la Sala la transmisión de común acuerdo de la vivienda familiar. En la propia resolución impugnada se ponía de relieve que el límite máximo concedido lo era a salvo que ambas partes se pusieran de acuerdo en su venta, como de facto ha sucedido. Siendo precisamente la duración de atribución del uso de la vivienda un motivo del recurso, no se observa inconveniente en omitir pronunciamiento al respecto.

SEGUNDO.- Fijación de la contribución del padre al desarrollo de los hijos. Pensión alimenticia. Gastos de comedor. Seguro privado.

Recurre la parte demandada y se adhiere el Ministerio Fiscal a este bloque decisorio. La parte recurrente cita como preceptos infringidos el contenido del artículo 82 CDFA y 142, 145 y 146 CC y Jurisprudencia correlativa.

Entendemos aquí de aplicación el contenido del primero de los preceptos mencionados, no así del resto por cuanto no se ha instado proceso por alimentos, sino que estamos ante el coste de la contribución al sostenimiento de cargas familiares consecuencia de los Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo.

El art 82 CDFA establece que Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo.

2. La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

3. El Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos teniendo en cuenta el régimen de custodia, y si es necesario fijará un pago periódico entre los mismos.

4. Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Consecuentemente con el precepto son circunstancias a tener en cuenta respecto de los gastos ordinarios: a) las necesidades de los hijos, b) los recursos que estos pudieran tener; c) los recursos económicos de los padres; d) el régimen de custodia establecido.

Atendiendo tales factores no se observa infracción en la resolución que con independencia del siguiente submotivo, pueda entenderse que infringe el precepto y desatiende los parámetros antes expuestos. La resolución valora necesidades de los menores, la ausencia de recurso de estos, pues no se dice otra cosa, los recursos económicos de los padres y el régimen de custodia que se fija, en este caso atribuyendo la guarda y custodia a la madre con un régimen de comunicaciones, estancias y visitas a favor del padre.

Por lo que respecta al abono del seguro médico, como pone de relieve la contraparte es una cuestión no suscitada en la instancia, toda vez que en el escrito de contestación la parte ahora recurrente se avenía al contenido de las medidas provisionales acordadas donde se incluía el gasto de seguro médico de los niños, y se oponía tan sólo al gasto del comedor de los menores. De ahí que como pone de relieve el Ministerio Fiscal tal gasto deberá ser de cargo del demandado sin perjuicio de que pueda entenderse como parte de la contribución a los gastos ordinarios al margen de los controvertidos 400 euros por hijo que el Juez impone, frente a los 300 euros a los que se aquieta la parte recurrente, y los 350 euros que propugna el Ministerio Fiscal.

En lo que hace referencia al error valorativo que se sostiene y sin necesidad de recurrir a cada elemento o indicio valorado, cabe como pone de relieve el Ministerio Fiscal apreciar una notoria diferencia entre los ingresos y recursos de una y otra parte. Aunque parcialmente puedan atenderse alguna de las razones que el recurrente pone de relieve en su recurso de cara a la valoración de sus ingresos, tampoco puede desconocerse que reconoce la percepción de unos ingresos medios de 5000 euros al mes, sin que pueda aludir a la concurrencia de más gastos que los estrictamente necesarios a descontar, al margen de la existencia de gastos de mantenimiento del acervo común que llegado el caso deberá valorar qué sucede con tales. Por el contrario lo que queda acreditado es que la apelada tiene ingresos bastante reducidos. Trabajaba para la sociedad familiar con nómina de 1378 euros mensuales habiendo cesado en el puesto desde la situación de crisis familiar, sin que conste la percepción de otros ingresos

El juez a través del conjunto probatorio analiza las necesidades de los menores, sin que denotemos en su examen error de valoración, al determinar que el gasto medio de los menores viene a ser cercano a los 800 euros, sólo en conceptos de colegio, actividades y servicios de comedor. Aceptamos que tales gastos sean de cuenta del recurrente como viene a aceptar éste en términos generales, lo cual ha de incluir como acertadamente pone de relieve y por los fundamentos allí expuestos el servicio de comedor, que hasta antes de la separación se venía igualmente utilizando sin que exista argumento para entender que los menores deban de prescindir de él en atención a la distancia que separaba su vivienda del colegio.

Ahora bien entendemos que esa contribución a tales gastos debe junto con el seguro médico ser tenida en cuenta a la hora de la fijación de la pensión alimenticia para el resto de necesidades, lo que suponen alrededor de 850 euros mensuales que sumados a la pensión estricta concedida (1200 euros) superan los 2000 euros, por lo que entendemos más correcto como pone de relieve el recurso del Ministerio Fiscal reducir la contribución para cada hijo menor al importe de 350 euros mensuales, en idénticas condiciones a las reseñadas, manteniendo de cargo del recurrente el resto de gastos a su cargo.

En ese exclusivo punto el motivo se estima.

Tercero.- Sobre la pensión compensatoria.

Se impugna la fijación de una pensión compensatoria a favor de la madre, al exponerse que no concurren los requisitos para ello, y en concreto no ser cierto que haya perdido oportunidades profesionales o no haya podido realizar una actividad o carrera profesional por su especial dedicación a las tareas del cuidado de los hijos.

El artículo 83.1 del CDFA dispone:

"El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria".

El TSJA ha venido a llevar a cabo una interpretación del precepto en consonancia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en referencia a la interpretación del artículo 97 del Código Civil, poniendo de relieve que se considera determinante para apreciar desequilibrio que el matrimonio haya supuesto un perjuicio económico para uno de los cónyuges.

Así la sentencia nº 33/2015, de 16 de octubre, recurso 36/2015, que empieza por recordar que en sentencias como la 15/2011, de 30 de diciembre, la 1/2012, de 11 de enero, y la 18/2015, de 29 de junio, "ha establecido esta Sala que la asignación compensatoria prevista en su momento en elartículo 9 de la Ley Aragonesa 2/2010, hoy en elartículo 83 del CDFA, no tiene en lo sustancial una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por elartículo 97 del CCa la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres".

Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 499/2013, de 16 de julio, recogiendo jurisprudencia consolidada sobre la finalidad de la pensión compensatoria y las circunstancias a tener en cuenta para su determinación, nuestra indicada sentencia 33/2015, declara:

" El elemento determinante radica en considerar si el matrimonio ha supuesto un perjuicio económico para uno de los cónyuges, lo que se percibe en el momento de la ruptura. Aunque pudiera resultar paradójico que una institución como el matrimonio, que se contrae voluntariamente y sirve para el complemento de los esposos, que asumen el deber de mutuo auxilio en los términos prevenidos en losarts. 67y68 del CCgenerase perjuicios económicos para uno de los cónyuges, es lo cierto que en ocasiones la dedicación a la casa, a los descendientes menores o a ascendientes ancianos, puede determinar una pérdida de ingresos por actividad profesional de quien asume esta limitación en sus perspectivas laborales o económicas, y en tales casos la pensión sirve para compensar los sacrificios realizados a favor de la familia y con merma de sus ingresos.

Pero en el caso de autos no se produce la concurrencia de los elementos configuradores del supuesto de hecho, al que elart. 97 del CCanuda la consecuencia jurídica: solo consta, y así se recoge en la sentencia impugnada, una convivencia de ocho años y una diferencia de ingresos entre ambos, ciertamente relevante, además de unos ingresos "adicionales" del recurrente que no se precisan (posibles ingresos adicionales, dice la sentencia en su fundamento cuarto)."

Y recoge también la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 17-5-2013, nº 355/2013, rec. 419/2011:

" Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa,... que lo sigue haciendo, ni le privó de expectativas laborales, como reconoce la sentencia, lo que supone que tiene suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico. Tampoco se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado del hijo común, mayor de edad, independiente y con trabajo, ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia.

El matrimonio, en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa, que sigue trabajando, como antes de casarse y durante el matrimonio, con el plus de la adjudicación del uso de la vivienda, además del beneficio próximo de sus derechos en la sociedad de gananciales, y la situación de cada uno al término de su relación más tiene que ver con su trabajo que con la pérdida de su capacidad laboral o el sacrificio que hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. La sentencia no respeta la doctrina de esta Sala, antes al contrario, convierte la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, desatendiendo los parámetros básicos establecidos en dicha doctrina. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía delartículo 97 CC".

Como se expone en la STSJA de 12 de mayo de 2021 se debe comprobar si es el matrimonio el que ha supuesto un desequilibrio en perjuicio económico para uno de los cónyuges (uno de los progenitores en la regulación aragonesa) por su dedicación a la casa y a la familia, como consecuencia del sacrificio de sus expectativas laborales, profesionales y económicas, que debe ser compensado. Pero no es la mera desigualdad económica que se pone de manifiesto en el momento de la ruptura la que determina la necesidad de establecer una compensación, que no se puede convertir en un mecanismo equilibrador si no se da el presupuesto de que el desequilibrio obedezca a las razones indicadas.

En la sentencia del TSJA, de 1 de febrero, se rechaza la existencia de desequilibrio generado por el matrimonio porque "ambos cónyuges han trabajado en diversos períodos del matrimonio y en otros no, en función de sus deseos, necesidades o de las vicisitudes del mercado laboral, sin que pueda alegarse que la esposa haya sufrido un perjuicio por el hecho del matrimonio, puesto que su capacidad laboral se ha mantenido intacta. No puede entenderse acreditada la afirmación contenida en el recurso de que la esposa "se apartó de su vida laboral con el objetivo de hacer frente a las labores del hogar, cuidado de sus hijos y de su marido, de tal forma que ambos aceptaron que la fuente de ingresos familiar sería el salario que percibiera el Sr....", puesto que la vida laboral de ambos, tal como figura descrita en la sentencia recurrida, contradice tal afirmación".

También se tiene en cuenta en tal caso que el régimen económico matrimonial era el del consorcio conyugal, que había generado transferencias económicas equilibradoras entre los patrimonios de los cónyuges.

En la sentencia del TSJA, de 21 de diciembre se rechaza la atribución de una asignación compensatoria porque las perspectivas económicas de ambos cónyuges antes del matrimonio eran distintas dada su diferente cualificación profesional, y el distinto desarrollo profesional posterior no aparecía específicamente lastrado en el caso de la esposa por la especial dedicación al cuidado de la familia. Se concluye que "no es la finalidad de la asignación compensatoria la de restablecer el desequilibrio patrimonial que le produce a la esposa el divorcio en relación con la posición económica en la que queda su esposo, como expresamente pretendía la recurrente, si, como hemos visto, el desequilibrio tiene su punto de partida en la diferente cualificación profesional de ambos y no en la especial dedicación de la esposa a la familia que le hubiera provocado detrimento en sus expectativas profesionales".

La STS nº 104/2014, de 20 de febrero, recurso 2489/2012, examina en su fundamento jurídico segundo la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria y sistematiza la doctrina jurisprudencial aplicable:

3. Para el correcto examen del motivo formulado resulta necesario que traigamos a colación la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido respecto de la cuestión debatida. Esta doctrina puede ser ilustrada conforme a lo declarado en las SSTS de 22 de junio de 2011 (núm434/2011 ) y 17 de diciembre de 2012 (núm 790/2012 ).

(...)

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

(...)

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" .

En esta línea, la sentencia citada de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 , precisa la interpretación delartículo 97 del Código Civilen los siguientes términos: "En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de enero . La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre .uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación

Finalmente la STSJA de 19 de febrero de 2014 dice " En el plano metodológico debe señalarse, en primer término, que cuando el reconocimiento de la pensión en favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato de la obtención de ingresos que cada uno percibe por su trabajo profesional, aisladamente considerado, se vulnera los parámetros apuntados por la doctrina jurisprudencial contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante, ya por no resultar reputada como absolutamente dispar, o bien por no confrontar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que va a tener que soportar a resultas de esta

Con base en todo ello y llevado al presente caso, la resolución de instancia declara probado que la Sra Ángela trabajaba antes del matrimonio pero también trabajó durante el matrimonio (pues así lo revela la vida laboral de la misma). Reconoce que comenzó a trabajar en el año 1998 prestando servicios en la empresa Adecco hasta el año 2001. Igualmente consta haber trabajado en otras empresas hasta que en el año 2002 comienza a prestar sus servicios a la empresa Ana Ortiz Publicidad SL. Tal actividad se prolonga hasta el año 2012. En el año 2003 tiene lugar el matrimonio. Consta no obstante que durante los primeros años del matrimonio la demandante trabajo a media jornada, debiéndose quedar tal hecho ligado al nacimiento de sus tres hijos en NUM000 de 2005, NUM000 de 2007 y NUM000 de 2011. A partir de 2012 en que deja de prestar servicios en la mencionada empresa, figura de alta como autónoma habiendo recibido hasta el cese de la convivencia un salario de la empresa familiar, si bien se vino a reconocer en el plenario por la contraparte que pese a tal ocupación, en realidad ella corría esencialmente del cuidado y atención de los hijos.

Por consiguiente con tal sustrato fáctico que pese a lo expuesto no se ve afecto por un error valorativo, entendemos que existió el pacto en el seno del matrimonio de que mientras el marido se dedicaba esencialmente a generar recursos económicos a través de su carrera profesional y empresarial, la mujer se centrara en mayor medida en el cuidado y atención de los hijos, por lo que si bien aparentemente en un momento inicial pudiera parecer que la situación de la apelada pudiera no haber variado esencialmente, de hecho si lo hizo sobre todo a partir del año 2012.

Por consiguiente observamos la concurrencia de los requisitos para entender que debe de reconocerse a la demandante una pensión compensatoria, pues la resolución de instancia no se funda en una mera desigualdad en los recursos económicos posterior al cese de la convivencia, sino que analiza y liga la situación de desfavorecimiento resultante tras la ruptura a la mayor dedicación familiar de la beneficiaria durante el matrimonio.

Por lo que respecta a la cuantía y duración de la misma, procedería tener en cuenta los parámetros de referencia a los que se refiere el artículo 83.2 del CDFA. Dice el precepto que la cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres. b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo. c) La edad de los hijos. d) La atribución del uso de la vivienda familiar. e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres. f) La duración de la convivencia.

En el presente caso ya se ha puesto de relieve que los recursos económicos del esposo son superiores a los de la esposa, si bien habrá que tener en cuenta la importante contribución económica en el mantenimiento de los hijos comunes ya analizada; la esposa cuenta con 48 años y en principio habiendo mantenido hasta el año 2012 una actividad profesional real no se presupone que exista un impedimento para su acceso al mercado laboral, en la medida en que la edad de los menores (el benjamín de 10-11 años) le permiten cierta libertad sobre todo si se sigue haciendo uso del servicio de comedor. En cuanto a la vivienda familiar si bien consta en su momento atribuida a la mujer, hay que considerar que el acuerdo de venta de la misma, habrá proporcionado de ingresos a ambas partes, por más que la demandante deberá reutilizar parte de ello en la búsqueda de un espacio habitacional para ella y sus hijos. Sobre las funciones atribuidas en su momento en el diseño de las funciones asumidas por los padres, nos remitimos a lo reseñado anteriormente, y la duración del matrimonio se fija en 18 años.

En valoración de los mencionados parámetros entendemos ajustada la fijación de la pensión en la cuantía de 500 euros mensuales para paliar el desequilibrio que la cesación de la convivencia ha podido originar, teniendo en cuenta el mayor gasto que la apelada habrá de afrontar a raíz de la atribución de la guarda y custodia de los menores, y que al margen rendimientos de bienes inmobiliarios comunes al acerco consorcial, vendrán a suponer una proximidad en las percepciones.

En cuanto a la duración de la pensión entendemos que debe limitarse tal y como lleva a cabo la sentencia, entendiendo razonable el periodo de cuatro años que fija la resolución de instancia valorando los mismos parámetros de referencia, por lo que en ese punto confirmamos la resolución.

CUARTO.- Sobre las costas.

En atención a la índole de la materia sobre la que el recurso recae no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,