Sentencia Civil 70/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 669/2022 de 08 de febrero del 2023

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Como consecuencia del robo o sustracción de mercancías sufrido en el transporte encargado por "Centrotir, S.L.", asegurado en "Plus Ultra", a la transportista "Onsella S.L.U.", que subcontrató a "Retomax S.L:", dicha aseguradora ("Plus Ultra") reclama, subrogándose ex art. 43 LCS en la posición de "Centrotir", a ambas transportistas (la inicial "Onsella" y efectiva, "Retomax") y a Mapfre, aseguradora de "Onsella" la cuantía indemnizada a la propietaria de las mercancías. En concreto, 32.818,41 Euros.

SEGUNDO.- " Onsella" alega falta de la legitimación activa de la demandante en el supuesto de que "Mapfre", su aseguradora, no tuviera que responder de este siniestro, pues entonces se activaría la cláusula 16 de la póliza de seguro existente entre "Centrotir" y "Plus Ultra", según la cual en unas "Condiciones Particulares" y dentro de ella en unas " Condiciones Especiales", la cítada cláusula establece que "La Compañía Aseguradora renuncia a los derechos de subrogación contra las transportistas contratadas por el Asegurado, siendo nulo este pacto de existir póliza de seguro por cuenta del transportista contratado que cubra al medio de transporte causante del daño. El importe máximo de la reclamación será la suma asegurada en la póliza contratada.".

Añade, que sí que está autorizada la subcontratación, es práctica habitual, a pesar de lo que diga la "Carta de porte". Y en cuanto al fondo considera que no existió negligencia por parte del conductor de "Retomax" (porteador efectivo).

TERCERO.- Mapfre también se opone. Considera que su póliza no cubre el siniestro, pues el lugar donde se dejó aparcado el camión no reunía los requisitos exigidos por la póliza. El asegurado actúo con culpa grave ( art. 52 ) y mala fe ( art. 19 LCS). Y, subsidiariamente, habría una franquicia de 900 euros. El asegurado no comunicó el siniestro a Mapfre (Art. 22-b de las Condiciones Generales) y negoció por su cuenta una posible indemnización.

CUARTO.- " Retomax" alegó también la falta de legitimación activa (apartado 16 de la póliza de "Plus Ultra"). No puede subrogarse, pues sólo cubre el robo cuando no se actúa con la debida diligencia (aparcamiento en lugar indebido) y únicamente cuando el robo fuera con violencia o fractura de elementos del camión.

Sólo podría actuar, pues, a tenor del art. 1158 C.Civil y no del Art. 43 LCS.

Por fin, el conductor de " Retomax" sí actuó con diligencia. El lugar de aparcamiento sí era idóneo.

QUINTO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda. Y recurren " Retomax" , "Mapfre" y "Onsella" impugnaron la sentencia.

SEXTO.- La legislación aplicable es fundamentalmente el Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C.M.R.), hecho en Ginebra el 19 de Mayo de 1956.

Su art. 3 se refiere a la responsabilidad del transportista contratado. Pero también lo tendrá el sucesivo transportista, que asumirá la responsabilidad por el transporte total (art. 34).

Ambos, pues, responden con el alcance que regula dicho Convenio. Es decir de la pérdida total o parcial o averías que se produzcan en las mercancías, salvo que los perjuicios hubieran sido ocasionados por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir (art. 17 y 48 LCTT).

Estaríamos, en principio, ante una responsabilidad por resultado ( Ss.A.P. Valencia, secc.9ª, 1075/2021, de 28 de septiembre, Madrid, secc. 28ª, 457/2017, de 20 de octubre y Zaragoza, secc. 5ª 505/2022, de 13 de abril:

" En el contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera (tanto en el nacional, en cuyo ámbito nos encontramos -regulado en la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte de mercancías por carretera, en siglas LCTTM -, como en el internacional - regulado por el Convenio de 19 de mayo de 1956, hecho en Ginebra, relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera CMR) la obligación que incumbe al transportista es de resultado, cual es entregar la mercancía sin daño alguno en el lugar de destino y en el plazo pactado, de modo que si esto no se produce se presume la culpa de aquél. De manera que el transportista responde en caso de pérdida, avería o retraso ( artículo 47 de la LCTTM ), salvo que medie causa legal para que opere una exoneración de responsabilidad, en concreto, la culpa del cargador o destinatario, el vicio propio de la mercancía o los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (los artículos 48 a 51 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre , regulan esta materia con precisión)."

SEPTIMO.- Por otra parte, desde el ámbito del actor, la legislación primigenia es la correspondiente a la subrogación del asegurador del perjudicado ( art. 43 LCS ). Acción que tiene una serie de condicionantes: a) únicamente de derecho a repetir frente al causante o causantes si hubiera satisfecho efectivamente la indemnización en cuya recuperación se subroga y b) hasta el límite de lo indemnizado, asumiendo los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieren al asegurado ( Ss. T.S. 99/2017, de 19 de junio y 5 de marzo de 2007).

En todo caso, como reconoce la S.A.P. Barcelona, secc. 15ª, 971/2022, de 8 de junio, el crédito del perjudicado puede cederse a un tercero que, por tal, podrá ejercitarlo frente al causante, con las premisas de los arts. 1209 y 1210 C.Civil; pero también, añadimos aquí, con los derecho de quien paga por un tercero ( art. 1158 C.Civil), al que se refiere "Retomax", en su contestación.

OCTAVO.- Examinadas las actuaciones, la única parte que ha apelado la sentencia estimatoria ha sido el transportista efectivo, "Retomax". Y lo hace alegando: falta de legitimación activa de "Plus Ultra" y prescripción de la acción.

Comenzando por la prescripción, el argumento que presenta es que el burofax a ella remitido por la demandante no la identifica como tal. El documento 17 de la demanda (20 de Avantius) contiene expresamente la recepción de la reclamación en el domicilio de "Retomax" y recogido por su representante legal, Doña Zulima. No puede llevar a confusión cuando el encabezamiento de la carta remitida va dirigida a "Comercial Retomax".

Por lo que este punto del recurso ha de decaer.

NOVENO.- Legitimación activa de "Plus Ultra".

En primer lugar, la documentación aportada con la demanda y la testifical del representante de la aseguradora, "Centrotir", Sr. Aurelio, resulta suficiente prueba para deducir que "Plus Ultra" indemnizó en definitiva a la propietaria de las mercancías robadas, a través de su asegurada ("Centrotir"). El finiquito, la factura de la propietaria de las mercancías ("Drylak"), etc. Documentos 11 y siguientes de la demanda ( arts. 326 y 376 LEC).

DECIMO.- Póliza de "Plus Ultra".

Este contrato contiene unas "Condiciones Especiales", cuya nº 16 dice lo siguiente: "Derechos de subrogación": La Compañía Aseguradora renuncia a los derechos de subrogación contra los transportistas contratados por el Asegurado, siendo nulo este pacto de existir póliza de seguro por cuenta del transportista contratado que cubra el medio de transporte causante del daño. El importe máximo de la reclamación será la suma asegurada en la póliza del contratado".

Esta cláusula lo que pretende es evitar lo que ya regula el art. 43 LCS en su párrafo tercero. Es decir evitar que la subrogación de la aseguradora frente a terceros repercuta negativamente en su asegurado (en cuyo derecho se subroga), a través de la repetición de esos terceros frente al asegurado en la compañía subrogada y demandante.

Lo que en este caso no sucedería, pues lo que se pretende determinar es si la culpa es de "Onsella" o de "Retomax", pero en ningún momento se plantea que lo fuera de la cargadora "Centrotir" (asegurada en "Plus Ultra"). En ese sentido la S. de esta secc. 5ª de la A.P. de Zaragoza, 505/2022, 13 de abril.

Pero también la S.T.S. 105/2008, de 12 de febrero (Ponente D. José Ramón Ferrándiz):

"La misma cuestión la ha planteado ahora, como primer motivo de su recurso de casación, en el que señala como infringidos los artículos 43 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre - tercer apartado: "el asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con la Ley..." - y 3 del Convenio de Ginebra - "a efectos de aplicación de este Convenio, el transportista responderá de sus propios actos y omisiones y de los de sus empleados y de todas las otras personas a cuyo servicio él recurra para la ejecución del transporte, cuando tales empleados o personas realicen dichos actos y omisiones en el ejercicio de sus funciones.".

Por lo tanto, no puede oponer un tercero una regla pactada entre los contratantes, en un contrato en el que -obviamente- no es parte, salvo que alegara principios de orden público (lo sería ese párrafo 3 del Art. 43 LCS) o "estipulación a favor de tercero". Que tampoco se ha alegado ni justificado. Dicha institución supone el otorgamiento de un derecho a un tercero que no ha participado en dicho pacto ( S.T.S. 380/2011, de 14 de junio).

Carece de sentido que la aseguradora renuncia a recuperar de terceros lo que ha indemnizado a su asegurado, salvo por la razón expuesta.

En todo caso, este argumento ni siquiera ha sido expuesto por la apelante ("Retomax").

UNDECIMO.- Tampoco es causa que impide la subrogación el pacto entre aseguradora y asegurado, según el cual no quedarían cubiertos los robos efectuados entre las 23 h. y las 6 h. del día siguiente, cuando el vehículo y la carga hayan sido dejados voluntariamente estacionados sin la debida vigilancia.

Es un pacto entre las partes, que vincula al incumplidor, que es, pues, el asegurado, no el tercero que transporta para éste. Principio de relatividad subjetiva de los contratos ( arts. 1257 C.c.).

DUODÉCIMO.- Por otra parte, someter el derecho de subrogación de la aseguradora al alcance de cobertura del seguro de los sucesivos transportistas resulta contrario a la interpretación que la jurisprudencia ha venido dando al alcance del subrogado en el lugar del perjudicado. Pues la legislación de transporte es clara respecto a la responsabilidad de los reales causantes del perjuicio.

La SAP Barcelona, secc. 15ª, 971/2022, de 8 de junio se expresa en este sentido:

"6. El art. 37 del Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C. M. R.), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, establece que "el transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene el derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes: a) El transportista, por el hecho imputable al cual se ha causado el daño, habrá de soportar él solo la indemnización, ya la haya pagado él, ya la haya pagado otro transportista". Aun cuando el transporte no es propiamente un transporte sucesivo, lo cierto es que la regla es igualmente aplicable a la relación entre el trasportista contractual y el transportista efectivo. En todo caso, conforme lo dispuesto en el art. 1209 y 1210 CC el pago por un interesado, como es en este caso RLC, le permite subrogarse en la posición del acreedor y reclamar a los responsables del siniestro.".

Es más, esta última sentencia abunda en el hecho de que la relación entre el subrogado en el lugar del perjudicado y la aseguradora del tercero responsable no puede verse interrumpida causalmente por la mala fe de este tercero ( art. 19 LCS). Esa mala fe extinguiría la cobertura respecto al porteador responsable frente a su aseguradora, pero no la de ésta frente al reclamante -tercero ajeno a ese seguro, pues la relación entre perjudicado (o subrogado en su lugar) y la aseguradora del causante responde a "... una acción directa contra el asegurador de la responsabilidad civil derivada del transporte. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 76 LCS el asegurador no puede oponer al perjudicado las excepciones que tengan contra su asegurado, como ocurre con la exceptio doli... Por lo tanto, sin entrar a analizar si la negligencia grave del transportista está cubierta por la póliza, lo cierto es que el asegurador no puede oponer dicha excepción frente al perjudicado".

DECIMOTERCERO.- Argumentos que han de aplicarse también a "Mapfre". Pero, además, a mayor abundamiento las "Condiciones Adicionales Particulares" han sido calificadas por la jurisprudencia como cláusulas limitativas, no delimitadoras.

En este sentido la S.T.S. 548/2020, de 22 de octubre.

Las delimitadoras concretan el objeto del contrato, el riesgo cubierto, cuantía, plazo y ámbito temporal. Las limitativas condicionan o modifican ese riesgo. Las delimitadoras describen el riesgo como " lo razonablemente esperado por el asegurado, por constituir prestación natural de la modalidad del seguro concertado" ( S.T.S. 661/2019, de 12 de diciembre).

Por tanto, el seguro de transporte cubre los daños, pérdidas o perjuicios de las mercancías transportadas ( Arts. 54 y 57 LCS). Cuando la cobertura se hace depender de determinados requisitos (estacionamientos vigilado, etc.) se introduce un límite a la base objetiva del riesgo por encima de las propias, connaturales del propio seguro de transporte (vicio propio de la mercancía, viaje dentro de plazo, etc,, arts. 57, 58 y 107 LCS). Por lo que aquellas son limitativas, que exigen el cumplimiento claro y específico de los requisitos del art. 3 LCS.

Normalmente se trata de transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales que introducen exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato.

Por lo que, sin más datos, tampoco afectarían a la demandante.

DECIMOCUARTO.- Fondo del asunto.-

El suceso se produjo al haber estacionado el camión con las mercancías en un polígono industrial, durante un fin de semana. Polígono sin ninguna medida de seguridad específica. Camión cerrado, pero con cobertura de lona. Cuando a escasa distancia existía un parking vigilado del que no consta que se hubiere negado el aparcamiento. La prueba practicada corrobora esta realidad, tal y como expone la sentencia de primera instancia.

Los interrogatorios de los representantes de "Retomax" son ya de por sí reveladores. En el mismo sentido el perito Sr. Eliseo ( arts. 316 y 348 LEC).

El suceso no era ni imprevisible ni inevitable (arts. 17 CMR y 48 LCTT). Como expresa la SAP Barcelona, secc. 15, 279/2021, de 18 de febrero:

"En el ámbito del contrato de transporte, ese incumplimiento consciente de las obligaciones asumidas no debe considerarse referido tanto a la obligación principal (el transporte de la mercancía) cuanto que a los llamados deberes de seguridad o garantía, esto es, al conjunto de obligaciones accesorias que debemos considerar que integran el contenido del contrato de transporte conforme a lo establecido en el artículo 1258 CC . Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si el transportista cumplió razonablemente con esos deberes de seguridad o garantía, pese a lo cual se produjo daño a la mercancía transportada, o bien se desentendió de los mismos asumiendo riesgos irrazonables que podría haber evitado.".

"Por tanto conciencia de realizar un acto antijurídico, haciendo lo que no debe hacerse, representación intelectual intensa de la posibilidad del resultado lesivo y cumplimiento razonable de los deberes de custodia, ex art. 1258 C.Civil . En cuya concreción resulta imprescindible la valoración de las concretas circunstancias concurrentes.

Este ejercicio intelectual conduce a la realización, en su caso, de una imputación de responsabilidad.". ( SAP. Zaragoza, secc.5ª, 890/2021, de 16 de julio ).

DECIMOQUINTO.- "Retomax" expuso innecesariamente la mercancía a un riesgo perfectamente evitable. "Onsella" confió en aquélla pero, además, incumplió los requisitos de la "Orden de Carga" (doc.3 de la demanda, acontecimiento 6 de Avantius). Prohibición de subcontratar (condición 3ª) y estacionamiento en lugar seguro y vigilado (condición 6ª).

DECIMOSEXTO.- Por todo lo cual procede confirmar la sentencia.

Más aún, es preciso añadir un argumento de naturaleza procesal, que debió de ser previo, pero que -en todo caso- no puede verse perturbado por lo anteriormente expuesto.

Las impugnaciones de la sentencia realizadas por "Mapfre" y "Onsella" resultan inadmisibles a trámite.

En efecto, la única que recurrió en apelación fue "Retomax". Las otras dos aprovecharon este recurso de su "codemandada" para impugnar la sentencia y atacar la posición de la demandante, "Plus Ultra", que no fue apelante.

La S.T.S. 548/2019, de 16 de octubre explica con precisión las consecuencias y razones de esta decisión.

La impugnación de la sentencia (antiguo recurso por adhesión) es un recurso autónomo, con un contenido propio, no necesariamente coincidente con el objeto del recurso de apelación cuya interposición aprovecha, como una segunda oportunidad, pues su decisión inicial fue la de no recurrir.

Ahora bien, esa impugnación exige: a) que el impugnante no hubiera apelado (no puede utilizarse como ampliación de su apelación) y b) la impugnación ha de ir dirigida contra el apelante. No pueden ir dirigidas contra quien no apeló. El art. 461-4 LEC ordena que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que no puede ir dirigida contra quienes no apelaron.

DECIMOSEPTIMO.- En todo caso, pues, desestimación del recurso de apelación y de las impugnaciones de la sentencia. Con condena en costas de esta instancia a todas ellas. ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.