Sentencia Civil 71/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 359/2022 de 08 de febrero del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Objeto del recurso

Entabló la actora acción dirigida a exigir la responsabilidad civil derivada de un contrato de arrendamiento de obra y servicios suscrito entre las partes y frente a la otra parte contractual. Está invocó, a su vez, el incumplimiento esencial previo de la contraria que determinó la libérrima resolución del negocio juicio en litigio. A su vez, formuló reconvención reclamando las cantidades indebidamente abonadas en cumplimiento de otro contrato de cesión de fondo de comercio celebrado, también entre las mismas partes, en la misma fecha 30 de octubre de 2012. Estimó la actora-reconvenida que las cantidades abonadas estaban dentro de las obligaciones contractuales cumplidas.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente tanto la demanda como la reconvención.

Formula la actora recurso de apelacion con la siguiente fundamentación:

Estima existe error en la apreciación de la prueba. Impago del mes de febrero reclamado anterior a la Resolución del Contrato.

Considera que "el pago de 1.679,12 € (Doc. 3 de la Contestación a la Demanda) es una factura correspondiente al contrato de cesión de fondo de comercio (Doc. 6 de la Contestación a la Demanda) que no es objeto de reclamación por esta parte".

"El contrato de prestación de obra y servicio objeto de reclamación en este juicio (Doc. 2 de la Demanda), que en su Pacto "3. REMUNERACION" determina que: TRANSCOMA abonaría a FIT la suma de 50.000 € brutos al año y pagado en 12 mensualidades de 4.166,66 € al mes. Es decir, la Demandada debe ser condenada, al menos, al pago de 4.166,66 € correspondiente al mes febrero de 2018 ya que dicho devengo es anterior a la Resolución del Contrato, ya que conforme considera la Sentencia recurrida: "la comunicación se produjo el 6 de marzo de 2018".

En segundo lugar, alega la aplicación de la doctrina de actos propios a la conducta de la demandada.

"Resulta razonable considerar que de los propios actos de la Demandada se infiere que ha existido una novación del objeto del Contrato en cuanto al cumplimiento de los hitos ya que, de lo contrario, la Demandada no hubiere permitido cumplir íntegramente la vigencia del Contrato porque lo hubiere resuelto antes y mucho menos hubiere prorrogado la vigencia del mismo".

"Resulta evidente, que la demandada, TRANSCOMA creó en la sociedad a la que represento, unas expectativas como consecuencia de superarse no ya sólo los periodos concretos a los dos hitos recogidos en el Contrato a los tres y doce meses de la firma, respecto del cumplimiento de sus obligaciones por parte de mi mandante, siendo que la demandada ha permanecido impertérrita ante los supuestos incumplimientos de mi representada, tanto es así, que permite la prórroga del contrato sin hacer uso de la facultad prevista en la cláusula segunda del contrato, esto es, el impedir la prórroga mediante la extinción del contrato por finalización de la vigencia pactada".

-Finalización del Contrato en virtud del art. 4.2 del Contrato.

Subsidiariamente, "para el supuesto de que pudiere estimarse la aplicación de la cláusula mencionada, efectuamos las consideraciones siguientes:

3.1.- Clausula 4.2 referida.

"En el resto de los supuestos, las partes podrán dar por finalizado en cualquier momento, debiendo mediar un preaviso de 1 mes. En caso de incumplimiento del citado preaviso, por cualquiera de las partes, deberá a abonar a la otra, una indemnización por falta de preaviso por importe equivalente a la última mensualidad percibida"

3.2.- Consecuencias de la aplicación de la cláusula mencionada.

Si a pesar de lo expuesto, se considerase que puede resultar de aplicación en las Alegaciones anteriores, la cláusula 4.2 del Contrato que no ha sido alegada por la Demandada hasta su Contestación a la Demanda, tendríamos que la Demandada debería satisfacer a mi Mandante:

-Tanto el mes de febrero, conforme a lo expuesto en la Alegación primera, dado que en dicho mes se desarrolló completamente la prestación de servicios por parte de mi representada, su importe ha de ser satisfecho plenamente, esto es, la cantidad de 4.166,66 €, y no la cantidad alegada de contrario que se refiere evidentemente al contrato de cesión de cartera, cuyo pago efectuó en su día la demandada".

De otra parte, "habiéndose alegado por esta parte el impago de las prestaciones realizadas en el mes de febrero de 2018, la parte demandada no ha acreditado el pago de dichas prestaciones de servicio, sino que únicamente ha alegado y probado el pago de la retribución correspondiente a la cesión de la cartera, correspondiendo a la parte demandada, acreditar dicho pago de acuerdo con lo previsto en el Art. 217.3 de la LEC, cosa que no ha hecho.

- Asimismo, en cuanto a la falta de preaviso deberá ser aplicada la cláusula penal prevista en el apartado 4.2 de las Cláusulas del Contrato, esto es, deberá de satisfacerse adicionalmente a mi representada el importe de 4.166,66 € correspondiente a un mes".

La apelada mantiene que debe ser desestimado el recurso y, además impugna la sentencia, con el siguiente razonamiento:

"El contenido del Fundamento de Derecho Tercero, relativo a la aplicación de la doctrina de los actos propios, así como el fallo de la Sentencia respecto a la desestimación de la demanda reconvencional, y el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a mi representada (actora reconviniente). Ello en virtud de los motivos que a continuación se expondrán y que se resumen en una incorrecta apreciación de la prueba.

"La actora FIT presenta una nueva excusa en su apelación, y es la de que la factura emitida del febrero de 2018 es una factura por comisiones y no por prestación de servicios. Ello es falso (dicho sea, en términos de total respeto), tal como consta a la actora de la prueba documental aportada (Doc. Nº 3 de la contestación), cuya existencia y validez no ha sido objeto de discusión de Primera Instancia, constando que la factura abonada era la de los servicios prestados por FIT".

"Abundando en este tema, cabe incidir en que la propia actora reconoció en su día la existencia y efectividad de la rescisión del contrato, ya que no emitió ninguna factura a mi mandante con posterioridad al mes de febrero de 2018".

"No ha lugar a la aplicación de la Cláusula 4.2, tal como pretende la actora en su recurso, habida cuenta que la rescisión del contrato se realizó con base en la Cláusula 4.1 del contrato suscrito, debido a los graves incumplimientos por parte de la actora, que han sido detallados en la Sentencia recurrida".:

En segundo lugar "existe un error patente del Juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio, dicho ello con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, en tanto que no ha tenido en cuenta las testificales de la Sra. Coral y el Sr. Secundino, ni la ausencia de inscripción de escritura de poder alguna en el Registro Mercantil, respecto a la falta de capacidad jurídica del Sr. Juan Ramón para concluir un acuerdo (ya sea verbal o escrito) en nombre de TRANSCOMA".

"El motivo por el que mi representada no reclamó con anterioridad a la recepción de la demanda de FIT las sumas indebidamente pagadas en concepto de comisiones, obedece a que nunca se había puesto a analizar en detalle las facturas cobradas por FIT por tales conceptos". "No fue hasta que recibió la demanda, en la que también se hacía mención del contrato de cesión de comercio (Hecho cuarto de la demanda), que entró a analizar la procedencia del pago de las citadas facturas".

"Concretamente, esta parte tuvo conocimiento del supuesto acuerdo verbal, a raíz de la oposición presentada de adverso a la reconvención formulada. ¿Cómo pudo tener conocimiento de ello si las únicas personas que conocían el acuerdo (nulo de pleno derecho) eran las que gestionaban íntegramente el expediente de dicha sociedad, desde su apertura hasta su pago".

"Los ingresos que TRANSCOMA obtuvo por la captación de Hierros y Montajes, S.A. - cliente captado por la Sra. Coral y no por FIT -, significaban un beneficio al que tenía derecho por dicho contrato, y no con motivo del acuerdo verbal posterior".

"La capacidad de representación es elemento esencial del contrato, y la persona que actuó en representación de TRANSCOMA (el Sr. Juan Ramón) carecía de representación, por lo que no pudo obligar a mi representada.

La actora-reconvenida solicita la integra desestimación e la impugnación por las razones vertidas en la resolucion recurrida.

SEGUNDO. - Doctrina de los actos propios

Alegan los recurrentes en sus escritos de recurso la existencia en la contraria de actos propios contrarios a la buena fe en sentido objetivo, en cuanto realizaban actuaciones con significación jurídica y carácter vinculante incompatibles con las exigencias de la buena fe y la lealtad en el cumplimiento de los contratos.

Ciertamente, la jurisprudencia considera que la conducta previa desarrollada por las personas puede tener un efecto vinculante en el futuro frente a actuaciones posteriores incompatibles con la conducta previa desarrollada. Son múltiples las resoluciones de los tribunales que así lo establecen. En este sentido pueden citarse entre otras la sentencia 63/2018, de 5 de febrero. La misma, con cita de otra anterior, declaró:

"La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )".

En el mismo sentido, puede citarse en cuanto a los requisitos necesarios para su existencia la STS 1136/2004, de 23 de noviembre, que establece que.

"para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio 2000 y 31 de octubre de 2001 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2002 ; 25-5- SIC , 28-10 y 28-11-2003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 )"( STS 23 de noviembre de 2004 y, en el mismo sentido, la de 1 de julio de 2011 ).

Estas serán las consideraciones tomadas en cuenta por la Sala para determinar si la actuación previa que cada parte imputa a la contraria tiene la condición de verdadero acto propio condicionante de su conducta anterior.

TERCERO. - Contratos en litigio y su cumplimiento

En el presente supuesto, existen dos contratos de la misma fecha 30 de octubre de 2012. Del examen de los mismos no puede concluirse que se hallen mutuamente condicionados, por lo que, estima la Sala, como lo hizo el juez a quo, que han de ser objeto de examen independiente como ya hizo aquel.

El primero de los contratos, sobre el que la actora se apoya para estimarlo incumplido y pedir las consecuencias derivadas del mismo, es el de arrendamiento de obra y servicios.

A través del mismo, la parte actora se comprometió no solo a realizar determinadas labores de estudio y mejora de la organización empresarial de la demandada, sino a la obtención de determinados resultados perfectamente acotados, en dos niveles temporales, tres meses -corto plazo- y un año -largo plazo-. Se trataba, no se ha discutido en la instancia, de obtener determinados resultados y su consecución o no afectaba a su cumplimiento.

Se preguntó a lo largo del juicio oral a diversos testigos, trabajadores y ex trabajadores de la demandada, sobre el cumplimiento de tales jalones, hitos o resultados. Su respuesta fue parcial, porque, en general, su conocimiento de la organización social y los resultados obtenidos por la sociedad también lo era.

Estima la Sala que la prueba definitiva sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato viene dada por la pericial del Sr. Bartolomé, auditor que examinó los datos obrantes en el sistema de gestión de la sociedad y en su contabilidad y lleva a la conclusión de que no se consiguieron los objetivos señalados ni a corto ni al largo plazo. Ciertamente narra con detalle las actuaciones realizadas, pero concluye que:

Objetivos relativos al cumplimiento en el plazo de tres meses a contar desde la firma del Contrato

i. Verificación de si se incrementó la rentabilidad de los clientes relacionados en el ANEXO I del Contrato, que suponían una facturación de 1.136.931,93euros del 5,6% actual al 7%. (Cumplimiento total)

ii. Verificación de si se trabajó con unas tarifas fijas nacionales e internacionales cuyo margen se encontrará entre el 15% y el 20%. (Incumplimiento total)

iii. Verificar si se redujo el período medio de cobro en una horquilla de entre 60 y 85 días. (Cumplimiento parcial)

iv. Verificar si se optimizaron los flujos de caja (bien retrasando los pagos a proveedores o bien cobrando antes de los clientes de TRANSCOMA). (Cumplimiento parcial)

v. Verificar si se propuso una redefinición de tareas del personal directo de la división. (Incumplimiento total)

Objetivos relativos al cumplimiento en el plazo de doce meses a contar desde la firma del Contrato

i. Verificar si se incrementó la rentabilidad de los clientes de TRANSCOMA, con un volumen aproximado de facturación anual de 2,5 millones, situando la misma en el 15%, a excepción de aquellos clientes expresamente designados por TRANSCOMA cuya rentabilidad quiera mantenerse por motivos comerciales o estratégicos. (Cumplimiento parcial)

ii. Verificar si se redujo el período medio de cobro de los clientes a 75 días. (Cumplimiento parcial)

iii. Verificar si se incrementó la facturación de nuevos clientes entre 500.000 euros y 800.000 euros anuales. (Incumplimiento total).

Frente a cualquier alegación voluntarista de la actora, lo cierto es que la única prueba que acredita el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos es la indicada pericial.

De estas conclusiones quiere destacar la Sala las dos siguientes, el nivel de rentabilidad superior al 14% se consiguió muy tardíamente. De otra parte, una cuestión que, a juicio de la Sala podía ser sumamente relevante, el incremento de facturación entre 500.000 y 800.000 euros resultó decepcionante, en cuanto el perito sitúa la variación e la facturación en los siguientes términos:

La recurrente no cuestiona estos datos, sino que argumenta que, dado que los objetivos no habían sido conseguidos ni en tres ni en doce meses, la subsistencia del contrato no se fundaba en el cumplimiento de estos objetivos, sino en la fijación de otros nuevos por las partes. Estima que esto constituye un verdadero acto propio que ha de ser respetado. Especialmente si, llegado a su término el contrato en octubre de 2017, el mismo fue prorrogado por una anualidad.

La conclusión fáctica es clara: los objetivos pactados no se cumplieron.

Sobre este hecho, la Sala no comparte la opinión de la recurrente. Ciertamente el contrato no se resolvió en octubre de 2013, cuando se constató que gran parte de los objetivos no se había cumplido; tampoco, a su término, octubre de 2017, pese a que no solo la facturación -esta Sala presta singular importancia a este dato, por ser un requisito de cumplimiento sucesivo, dada año debía aumentarse la facturación en 500.000 euros al menos-, no había aumentado, sino que había disminuido por debajo de la inicial. Sin embargo, se prórroga tácitamente. Destaca la Sala dos datos, la prorroga es tácita, al margen de cualquier renegociación de objetivos, y, además, lo es en octubre, dos meses antes de cerrar los resultados del año.

De otra parte, no parece negado que la resolución del contrato lo fue con ocasión de un cambió de Dirección en la sociedad demandada. Por lo demás algo común en el ámbito empresarial. La entrada de un nuevo Director supone, de ordinario, una reevaluación de la actividad de la sociedad y sus actividades y la fijación de algún tipo de decisión estratégica. En este caso, al parecer el cierre del Departamento de Transporte terrestre que en 2018 solo facturó 34.584,13 euros, la décima parte de lo trabajado en el año anterior.

Todos estos datos, no permiten concluir que la demandada incurrió en un acto propio. La demandada guardó silencio sobre el incumplimiento contractual no tomó medidas al respecto, ni siquiera cuando estaba a su alcance la extinción del contrato con simplemente denegar la prórroga. Tampoco realizó una actuación expresa dirigida a renegociar los objetivos iniciales que habían sido parcial y muy débilmente cumplidos. Podía deberse a simple desatención al Departamento de Transporte Terrestre, a esperanza en que remontase su facturación, o a cualquier otra causa, pero en ningún caso su actuación posterior a la firma del contrato podía ser interpretada como un acto con verdadera virtualidad jurídica que permitía concluir que la demandada habia cambiado el contenido contractual, por otro, es de suponer, más laxo.

Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

En cuanto al segundo contrato, el de cesión de fondo de comercio. La demandada reconviniente discrepa sobre su correcto contenido. Niega que pueda reputarse el pago de la comisión para un cliente -Hierros y Montajes S.L.- no incluido en la lista como un acto propio, o como una novación contractual en cuanto a la fecha de celebración del contrato, la persona que actuó como representante y por cuenta de TRANSCOMA en la novación fue D. Juan Ramón que en aquella época no era Consejero delegado.

Efectivamente, constan dos datos indubitados en la causa, que a lo largo del cumplimiento del contrato de cesión de fondo de comercio la entidad TRANSCOMA abonó a la actora FIT SERVICIOS GENERALES SL la suma de unos 11.000 euros por cuenta de comisiones por los servicios encomendado por la entidad HIERROS Y MONTAJES SA y que la referida entidad no estaba incluida dentro de la lista que facilito FIT a TRANSCOMA a la firma del contrato de Cesión de Fondo de Comercio.

Con arreglo a estos datos, sin que conste el motivo por el que se abonaba la comisión, la demandada alegó que tal pago carecía de causa contractual.

Ciertamente, la resolución recurrida excluye esta reclamacion con una doble razón:

En primer lugar, dado que D. Coral, ex trabajadora de TRANSCOMA, describe "una reunión con D. Juan Ramón, consejero de TRANSCOMA, D. Eloy, controller de TRANSCOMA, y D. Eutimio, de FIT, en la que este último indicó que había entablado contacto con Hierros y Montajes y, que, si les parecía bien, que trabajaría con TRANSCOMA, por lo que se generaría la comisión del 30% a favor de FIT", en la que se llegó a tal acuerdo.

En segundo lugar, por considerar que por cada servicio prestado por la entidad TRANSCOMA a terceros se iniciaba un expediente en el que se incluía la factura y, también, la comisión de la entidad actora.

Considera que se llega a un acto propio con dichas posturas.

Estima la Sala que el hecho de que en aquel momento D. Juan Ramón no tuviera formalmente la representación de la demandada no permite excluir que el pacto existiese, por supuesto, y fuese, además, eficaz. Efectivamente, además el ascendiente del Sr. Juan Ramón en la sociedad no es dudado por la Sra. Coral, aunque bien pudiera ser que no supiera su concreto cargo, no cabe duda que en la jerarquía social lo consideraba una persona con poder de dirección. El acuerdo tuvo como testigo cualificado al controller de la sociedad, persona encargada de visar los pagos sociales, quien a lo largo de la vida del contrato de cesión de fondo de comercio nunca dudo que tal cliente era de los que generaban comisión para la actora. La voluntad social de incluir a dicho cliente en la lista por los que comisionaba la actora fue ratificada por cada uno de los pagos que durante cinco años realizó la actora. Por tanto, bien se estime acto propio, bien simple ratificación social de lo acordado por persona que actuaba como factor notorio o en la cualidad que se quiera, los pagos eran obligados y, por tanto, la impugnación de la sentencia ha de ser desestimada.

CUARTO. - Consecuencias contractuales de la anterior doctrina

La desestimación de la impugnación de la sentencia determina que ningún pago deba realizar la actora.

La actora incumplió los términos de su contrato, por tanto, podía legítimamente activar la entidad TRANSCOMA la cláusula 4.1 del contrato:

No obstante, dado que la notificación de la resolución, con independencia de la fecha que conste en el documento fue realizada el 6 de marzo de 2018, no consta el pago de los servicios debidos en el mes de febrero, sino tan solo de las comisiones febrero por 1.387,70 euros. Es indudable que los servicios prestados serán objeto de una cuota fija siempre igual, no de una comisión variable.

No obstante, la actora fija la siguiente petición de indemnización de daños y perjuicios:

SEPTIMO. - DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS. -

Ya que, como consecuencia de la resolución del contrato fectuada el 6 de febrero de 2018, se dejó de pagar el precio convenido al arrendamiento de servicios.

Por tanto, las cantidades dejadas de pagar son las siguientes:

. - De febrero a Octubre (8 meses): 4.166,66 € x 8: 33.333,28 €

La demandada en el hecho segundo imputa el pago de 1.679,12 euros (impuestos incluidos) a la mensualidad de febrero:

A efectos probatorios se adjunta como documentos número 3 y 4 la última factura emitida por FIT correspondiente al mes de febrero de 2018, así como el justificante de pago de la misma.

Sentado lo anterior, las partes no fijaron con precisión la liquidación pretendida.

La demandada negó cualquier debito hasta marzo, amparándose en la factura de 1.679,12 euros abonada. La actora solicitó el pago de 33.333,28 euros por ocho meses de prestación de servicios por no existir incumplimiento desde febrero a octubre; periodo que comprende nueve, no solo ocho meses. Las partes, en el acto de la audiencia previa, ninguna aclaración hicieron al respecto, y se manifestaron conformes con los hechos controvertidos fijados por el juez a quo.

Entre ellos, no parecía estar el impago de los servicios del mes de febrero de 2018, en cuanto ni fue expresamente reclamado como impago previo a la resolución, ni incluido, más allá de un cálculo de fechas erróneo, en la reclamación del actor.

Que dicha reclamación se individualice en el escrito de recurso, bien puede considerare una mutatio libelli con infracción del principio ut lite pendente nihil innovetur, que impide que, agotadas todas las oportunidades de perfilar definitivamente la pretensión -demanda y audiencia previa-, puedan las partes someter a esta Sala a pretensiones que no estén perfectamente determinadas en sus escritos de alegación iniciales.

Por tanto, también el recurso de apelacion ha de ser desestimado en este extremo.

QUINTO. - Costas procesales

Conforme al art. 398 de la LEC, las costas procesales de los recursos se impondrán a cada apelante vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.