Sentencia Civil 498/2023 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 1083/2021 de 09 de noviembre del 2023

No se aceptan los de la sentencia recurrida que se oponen a los de la presente resolución.

PRIMERO. - Por DOÑA Paulina se interpuso contra IBERCAJA BANCO SA, en relación a la escritura de 3 de abril de 2009 de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada ante el Notario D. Esteban Sánchez Sánchez, con el protocolo nº 578, demanda en solicitud de:

a) Declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos de la escritura suscrita por las partes (únicamente respecto a la factura de la tasación con restitución de la mitad de su importe que asciende a 201,47 €) y la de comisión de apertura (550 €).

b) Condena a la entidad demandada a pagar a la demandante por ambos conceptos la cantidad de Setecientos cincuenta y un euros con cuarenta y siete céntimos (751,47€), más los intereses legales correspondientes.

c) Condena en costas a la demandada.

La demandante presentó en fecha 30/1/2021 escrito de ampliación de demanda en solicitud del otro 50% de la factura de tasación, es decir solicitó la ampliación de la condena a la entidad demandada por el 100% de la factura de la tasación, en la cantidad de cuatrocientos dos euros noventa y cuatro céntimos (402,94€), haciendo un total de Novecientos cincuenta y dos euros con noventa y cuatro céntimos (952,94 €), más los intereses legales correspondientes de todo ello, y con expresa condena en costas a la demandada. Justificó su petición:

"Se solicitó la nulidad de la cláusula en lo relativo únicamente al concepto del gasto de la factura de tasación, por importe de 402,94 €, y de fecha 12 de marzo de 2009.

En concordancia con la consolidada jurisprudencia del momento de presentación de la demanda solo se reclamó la mitad de la factura de la tasación, ascendiendo la mitad a 201,47€.

Sin embargo, dado el nuevo criterio establecido por el Alto Tribunal, mediante STS 35/21 de 28 de enero de 2021, respecto a que el importe de la factura de la tasación corresponde en su integridad a la entidad bancaria, solicitamos la ampliación de la demanda, y procedemos a solicitar la restitución del 100 % de la factura de la tasación, es decir, la cantidad de 402,94€. "

Por Decreto de fecha 25/3/2021 se admitió a trámite la demanda, sin hacer especial mención a la ampliación a la misma.

Al tiempo de la notificación del Decreto a la demandada, consta el traslado de la demanda, de los documentos aportados con la demanda y del escrito de ampliación (Resumen Avantius).

La demandada IBERCAJA BANCO SA dejó precluir el plazo de contestación a la demanda, pero se personó con posterioridad

En el Acto de la Audiencia Previa:

- La Sra. Magistrada concretó: "la parte actora interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que impone la comisión de apertura y de la cláusula de gastos solicitando la restitución del 100% de la tasación"

- La parte actora no añade nada más y se ratifica.

- La parte demandada, sin nada alegar en relación a la cláusula gastos y en sede de hechos controvertidos fijó "la superación de los controles de inclusión y de transparencia de la propia comisión de apertura, y hacemos prueba de ello la propia escritura que se presenta por la parte actora"

La sentencia estimó la demanda, con imposición de costas a la demandada, pero limitó la condena a restituir los gastos de tasación al 50% de los mismos. En la fundamentación jurídica se hacía constar que "la actora en este caso solicita la restitución del 50% de los gastos de tasación".

No se interesó aclaración de sentencia o subsanación de error material.

IBERCAJA BANCO SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia, mostramos disconformidad con: el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula por la que se pacta una comisión de apertura, y consiguiente condena a satisfacer el importe abonado; el pronunciamiento relativo a la condena en costas. Fueron argumentos del recurso:

- Vulneración de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Servicio efectivamente prestado por mi mandante.

- Oposición de la sentencia recurrida con los artículos 3.1, 4.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril. Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 121/2020, de 24 de febrero y núm. 538/2019, de 11 de octubre. Necesario juicio de abusividad.

- Error en la valoración de la prueba. Superación del control de transparencia. Consumidor informado.

- Omisión a la normativa aplicable para el establecimiento de una comisión de apertura.

- La estimación del presente recurso debe conllevar la revocación de la imposición al apelante de las costas procesales de la primera instancia.

La demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO. - Gastos de Tasación.

Del escrito de interposición de la demanda y de su aclaración se desprende que la demandante interesó la restitución del 100% de los gastos de tasación, que según factura aportada de TINSA ascendieron a la cantidad de 403,94 euros.

Así quedó delimitado en el Acto de la Audiencia Previa, sin manifestación en contra de la demandada.

Tal pretensión se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 14 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 445/2023) reitera:

"Por lo que respecta a los gastos de tasación, la legislación anterior a la Ley 5/2019 tampoco contenía previsión al respecto, por lo que, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de Pleno 35/2021, de 27 de enero, estableció que su pago correspondía al prestamista."

La sentencia de primera instancia, quizás por no advertir al tiempo de su redacción la existencia de demanda de ampliación y los términos del debate fijados en la Audiencia Previa, afirmó que "la actora en este caso solicita la restitución del 50% de los gastos de tasación", siendo que había solicitado el 100%, por lo que omitió pronunciarse sobre la reclamación del otro 50% de los gastos de tasación.

El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la rectificación en cualquier momento de los errores materiales manifiestos y que se completen las sentencias que hubieren omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

Debemos tener en cuenta la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19) que argumenta que "la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13, puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad." ( STS, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2023 -ROJ: STS 2221/202- en materia de restitución de lo pagado por aplicación de cláusula suelo declarada nula; y STS, Civil sección 1 del 20 de abril de 2023 - ROJ: STS 1530/2023- en materia de gastos).

Esta última sentencia citada afirmó

Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos. Estimación del recurso.

1.- En la sentencia de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19), el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

2.- En la fundamentación de la sentencia, el TJUE afirma que no cabe considerar que el consumidor haya mostrado una pasividad total al no cuestionar ante un tribunal de apelación la jurisprudencia hasta entonces mantenida por el Tribunal Supremo. En estas circunstancias, el TJUE concluye que la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13/CEE, puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.

En análogo sentido nuestra Sentencia del 09 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP Z 1962/2022).

Deberá esta Sala subsanar el error/omisión y fijar la condena a restituir los gastos de tasación en el 100% de los mismos, es decir 403,94 euros. cerrando así la cuestión litigiosa.

TERCERO. - Comisión de apertura. Sentencia del Tribunal Supremo de 29/5/2023 .

A) Se refiere al tratamiento específico que en las normas de transparencia bancaria tiene la comisión de apertura y que es diferente al del resto de las comisiones bancarias.

- La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

"4. Comisiones.

"1. Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

"2. Otras comisiones y gastos posteriores. - Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

"c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo".

- La redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo (entrada en vigor 2/4/2009), por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

"1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

" En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

"2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

" b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

" Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito".

- La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (entrada en vigor 16/6/2019), cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios (régimen legal actual), entiende que responde a gastos "inherentes" a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión y establece lo siguiente:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

"4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

B) Destaca de la Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales), de la que resumidamente mencionamos:

- Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero relativa el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecario. Afirmó:

* La comisión de apertura constituía, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario.

* No podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son "inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo". La exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

* La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no se afirmó que la comisión de apertura superaba "automáticamente" el control de transparencia.

- Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De 16 de julio de 2020, recaída en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. De 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S). Vinieron a afirmar.

* El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. Una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

* El requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes"

* El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional..

* El profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la "comisión" o los "gastos de apertura". No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen.

C) Extracta la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21):

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. (Con la consecuencia de cambio del criterio del TS y conclusión de que puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

D) Aborda las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE y la aplica al caso.

- No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional los requisitos de transparencia bancaria de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. La estima cumplidos y, además, destaca a título enunciativo: en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

- El concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito"

- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que sea desproporcionada una comisión que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

CUARTO. - Supuesto litigioso objeto del presente recurso de apelación.

Destacamos de la Escritura litigiosa de préstamo de 55.000, para adquisición de vivienda, con garantía hipotecaria, suscrita el 3 de abril de 2009, manteniendo el formato (mayúsculas, negrita, subrayado):

CLÁUSULAS FINANCIERAS

SEXTA. COMISIONES. -

El préstamo concedido devengará a favor de la Caja una comisión de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550,00€) en concepto de comisión de apertura, pagadero por una sola vez, a la formalización del préstamo, sin necesidad de aviso ni reclamación.

Asimismo, en el apartado relativo a la "entrega de capital" se hacía constar que la parte prestataria recibe en este acto el importe del préstamo por ingreso efectuado en la cuenta número 2086-0084-95-00002391-51 abierta a su nombre en la Oficina Urbana nº 84 de la entidad prestamista, en la que simultáneamente se adeudan, según liquidación a la que la parte prestataria da su conformidad, las cantidades precisas para el pago de la comisión de apertura...

Y también se indica:

"Esta escritura ha sido redactada conforme a minuta facilitada por la Entidad Prestamista...

Que la parte prestataria ha tenido a su disposición, durante los tres días anteriores al presente otorgamiento el proyecto de esta escritura para su examen.

Que examinada la oferta vinculante que la entidad me exhibe, no existen discrepancias entre la misma y las clausulas financieras contenidas en la presente escritura.

Que leída esta escritura y manifestando los comparecientes quedar enterados, la aprueban, consienten y firman...Y doy fe...de que el presente otorgamiento se adecua...a la voluntad debidamente informada de los intervinientes u otorgantes.

Examinado lo anterior concluimos:

- Se cumplen los requisitos de transparencia bancaria de la comisión de apertura, (como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario -en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito-), que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, en concreto el antes mencionado apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

- La cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago, siendo fácilmente comprensible su carga económica pues el coste está predeterminado e indicado numéricamente mediante un porcentaje del capital prestado.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. Se regulan otras comisiones distintas: Comisiones por modificación de las condiciones; por cuota impagada, por subrogación, por amortización anticipada, por cancelación, es decir por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado y coste.

- Respecto de la proporcionalidad del importe, consta que el principal prestado fue de 55.000 euros y la comisión apertura es de 550 euros, que representa un 1%, que se encuentra dentro el coste medio de entre el 0,25% y el 1,50% mencionado por la sentencia del Tribunal Supremo, con la conclusión de no parecer desproporcionada.

A lo que añadimos, en los términos de nuestra sentencia de 19 de julio de 2023 dictada en recurso de apelación rollo 327/2023 para los supuestos de no acreditación de explicación o exposición previa a la firma del contrato:

"No obstante lo cual, la propia S.T.S. que marcaría la pauta interpretativa de la previa S.T.J.U.E. de 16 de marzo de 2023, entiende que bastaría con que la Comisión esté redactada con claridad, sin que sea preciso individualizar los estudios realizados, con una única comisión, con la denominación de "Comisión de apertura", por una sola vez y con cuantía y forma de pago especificados en la cláusula.

Cumplidos estos parámetros, el resto (información precontractual, derecho al examen del borrador de la escritura notarial, etc...) serían -como dice el T.S.- un "además" que, por tanto, su ausencia no impediría la validación de tal Comisión."

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso en este extremo.

QUINTO. - No obstante, la parcial estimación de la demanda procede imponer a la demandada las costas procesales causadas en primera instancia, de conformidad con el principio de efectividad, desestimando la pretensión de la apelante que interesó la no imposición de costas.

SEXTO. - Al estimarse en parte el recurso interpuesto procede no imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000, con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,