Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 106/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00224/2013

SENTENCIA NUMERO: 224/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 236/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 106/2013 , en los que aparece como parte apelante MINISTERIO FISCAL , y como parte apelada D. Felipe , representado por el Procurador de los tribunales D. CARLOS ADAN SORIA y asistido por el Letrado D. JESUS ISLA SUBIAS y Dª Sacramento , declarada en situación procesal de rebeldía; en cuyos autos con fecha 15 de enero de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Felipe contra Dª Sacramento , modificándose las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007 dictadas por este Juzgado en el procedimiento sobre separación de mutuo acuerdo nº 96/2007, decretándose la privación de la patria potestad de la demandada sobre sus hijas menores, María Dolores y Eva María , atribuyéndola en exclusiva a Felipe , así como la revocación de cualquier régimen de estancias y visitas con las menores a la madre.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, el Ministerio Fiscal presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de abril de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por el Ministerio Fiscal, que en su apelación solicita la declaración de nulidad de lo actuado por considerar que la resolución impugnada es contraria a derecho, tanto en la forma ( artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como en el fondo (privación de la patria potestad).



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que la privación de la patria potestad de la demandada en rebeldía se ha basado en un informe psicosocial practicado como diligencia final (11 de diciembre de 2012), del que no se le dio traslado, no teniendo conocimiento del mismo.

Según consta del visionado de la cinta que recoge la vista practicada el 3 de abril de 2012, no se acordó ninguna diligencia final, sino la suspensión del juicio para la práctica del interrogatorio del actor y del informe psicosocial, así se deduce igualmente del resto de resoluciones habidas desde entonces. El Ministerio Fiscal tuvo conocimiento del informe psicológico según se desprende de las dos diligencias de ordenación de 20 de diciembre de 2012 y de 3 de enero de 2013, así como por los acuses de recibo obrantes en autos (folios 78 y 79) sin que nada manifestara al respecto.

No obstante es obvio que se ha producido infracción procesal constitutiva de la nulidad de actuaciones ( artículo 238-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) no por lo argumentado por el Ministerio Público, sino por cuando debe continuarse la tramitación del juicio conforme así fue acordado en su momento con la practica de las pruebas interesadas, dejando la posibilidad de asistencia o no de la perito al acto de la vista, al interés de la parte actora y del Ministerio Fiscal tal como prevee el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desde luego con la práctica del interrogatorio de la parte demandante, que fue solicitado por el Ministerio Fiscal y admitido por el Juzgado.



TERCERO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de ordenación dictada el 20 de diciembre de 2012, continuando la celebración de la vista suspendida en su momento con citación de las partes y el Ministerio Fiscal, y de la perito psicológico caso de ser interesada su intervención, así como con la práctica del interrogatorio de la parte actora.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.