Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 111/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00362/2013

SENTENCIA NUMERO: 362/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a nueve de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 115/12, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 2 de EJEA DE LOS CABALLEROS (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 111/13 , en los que es parte apelante DON Arcadio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Navarro Pardiñas y asistido por el Letrado D. Joaquín Guerrero Peyrona, y como parte apelada DOÑA Sonsoles , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Bericat Nogué y asistido por el Letrado D. Jose Antonio Leciñena Martínez, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) se dictó el 30 diciembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por Don Arcadio contra Doña Sonsoles , sin efectuar expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, y en consecuencia acuerdo modificar en parte la estipulación DOS contenida en la propuesta de convenio regulador aprobada por sentencia de 16 de febrero de 2006 en el procedimiento 497/2005 seguido ante este Juzgado en lo relativo al régimen de visitas, y al régimen de vacaciones, que pasará a tener el siguiente contenido: '1.- Régimen de visitas.- El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde las 20.00 del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, y todos los jueves desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas.- 2.- Régimen de vacaciones (...).- Vacaciones de verano: Las vacaciones de verano (julio y agosto) se adjudicarán por quincenas completas; se conviene que los años pares el padre tenga derecho a permanecer con su hija la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto, y en los años impares la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto. A la madre le corresponderá los años pares la segunda quincena del mes de julio y la segunda quincena del mes de agosto y los años impares la primera quincena del mes de julio y la primera quincena del mes de agosto. Los días no lectivos del mes de septiembre los pasará con la madre, salvo que los pares acuerden otra cosa'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el demandado y el Ministerio Fiscal dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vistas, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimados en la instancia, reproduce el actor en su recurso sus pedimentos en tema de alimentos y gastos extraordinarios de Celia, la hija común, de diez años de edad, solicitando que la pensión estipulada en 2006 en el divorcio -350? mensuales, ascendente a 410? al interponerse la demanda-, se reduzca a 220?- y, en cuanto a gastos extraordinarios, que ambas partes abonen por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y realizados por facultativo elegido por los dos -salvo casos de urgencia- decidiendo el Juzgado en caso de disconformidad, y para cualquier otro gasto extraordinario que deberán ponerse previamente de acuerdo, decidiendo también el Juzgado en caso de disconformidad.

La demandada pone de manifiesto la perversión procesal supuesta por el hecho de que, solicitada en la demanda una reducción en la pensión de alimentos que era consecuencia de la modificación solicitada en tema de guarda y custodia -el actor solicitaba la compartida-, la que luego se pide en el recurso se liga al hecho de haber quedado en desempleo, para lo que recurre a una introducción de hechos nuevos vedada en la alzada. Lo que no es cierto, pues en la demanda -vd hechos tercero, cuarto y quinto- se alegaron unos hechos que son los mismos en los que basa el actor en su recurso la petición de reducción de la pensión a su cargo, y si se añade lo que se refiere a la pérdida de su empleo, debe tener en cuenta la apelada que ello no supone ninguna incorrección procesal, pues las medidas complementarias deben asentarse en las circunstancias concurrentes en el momento de dictarse sentencia si las mismas han variado en el curso de la litis.



SEGUNDO.- Alegó el actor en su demanda que la Sra. Sonsoles tiene ingresos y propiedades que no tenia en el momento del divorcio, y que, tras contraer matrimonio, comparte los gastos del que fuera domicilio familiar, en tanto que él, con el mismo sueldo, mas sus actualizaciones IPC, se encuentra en una situación de mayor dificultad económica. Y en su recurso, insiste en que la demandada, de estar en paro en el momento de firmarse el convenio regulador, sin otros ingresos que la prestación de desempleo de 300? mensuales que entonces percibía, ha pasado a ganar 1218? mes, viviendo en el que fue domicilio familiar, que le fue adjudicado en 2005, y adquirido en su nuevo matrimonio otra vivienda que le proporciona una renta mensual de 320? mes.

Frente a lo afirmado por el Sr. Arcadio -r.t. 33,37-, no ha quedado acreditado, pues no hay reflejo documental ni reconocimiento por la Sra. Sonsoles , que los ingresos de esta al divorciarse -febrero de 2006- fuesen de 300? mensuales. Interpuesta la demanda de divorcio en diciembre 2005 y de febrero de 2006 la sentencia, consta que estuvo cobrando prestación de desempleo desde 9-10-05 a 8-2-06 -no consta importe- y el subsidio de 9-3-06 a 26-3-06 -tampoco consta su importe-, alternando periodos de empleo y desempleo entre esa última fecha y el 10-5-06, fecha en la que consigue un empleo que se prolonga hasta 2009 y después otros, ininterrumpidamente, el ultimo como comercial en una agencia inmobiliaria, siendo sus rendimientos en el ejercicio de 2006, a tenor de la Declaración de la Renta aportada, de 7686?, equivalentes a 640? mensuales, oscilando en el periodo 2007 a 2010 en cantidades situadas en torno a los 700 y los 900?. De la Declaración de 2011 resultan unos ingresos mensuales de 1182? mes. Y las nominas de enero y febrero de 2012 son de 793,51? y 808,23? respectivamente - vd folios 108 y 109-. En 2011 contrajo nuevo matrimonio, residiendo con su actual esposo en la que fue vivienda familiar, que le fue adjudicada en 2005 con un préstamo de 86.000?, por el que paga una cuota mensual de 352?. Adquirió con su marido una vivienda, que tienen arrendada, percibiendo por ella un alquiler mensual de 320?. Según la apelada pagan una cuota mensual de 198,09? mes.

Los ingresos del Sr. Arcadio al interponerse la demanda no habían experimentado una variación sustancial respecto de los percibidos en el momento del divorcio, aproximadamente unos 200? mas por la variación del IPC -r.t. 21,25 y 23,04-, ascendiendo a cantidades variables entre 1700/2000, incluidas nominas, dietas y locomoción. Al folio 233 obra certificación de 'Excavaciones Arilla S.L.' según la cual de enero a junio 2012, incluida paga extra, las nominas del Sr. Arcadio fueron de 1584,99? mensuales, mas 205? de dietas y 400? de locomoción, como media en los tres capítulos. El mes de diciembre de 2012 fue despedido, informando el Servicio de Empleo Público Estatal que figura como perceptor de la prestación por desempleo desde el 28-12-12, teniendo previsto el agotamiento el 27-12-14; que durante los 180 primeros días percibirá unos ingresos íntegros de 1242,52? mes, que a partir del sexto mes y hasta cumplirse los dos años de desempleo serán 912?; y que percibió una indemnización por despido de 15.516,07?, lo que tras el correspondiente prorrateo arroja un resultado de 646,50pts por cada uno de los 24 meses reconocidos. Paga una cuota hipotecaria mensual de 537?.

Sobre tales bases, siendo evidente el descenso que ha sufrido la capacidad económica del Sr. Arcadio y la mejora de la de la Sra. Sonsoles , se estima adecuada, de acuerdo con los criterios legales establecidos en los arts. 79. 5 y art. 82-1 y 2 CDFA, la reducción a 325? mensuales de la pensión de alimentos de la hija común.



TERCERO.- En lo que respecta a los gastos extraordinarios, el art. 82.4 CDFA dispone que 'Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto'.

El Sr. Arcadio dice querer pagar el 50% de los gastos extraordinarios necesarios. Y los no necesarios con arreglo al criterio legal Tal y como quedará reflejado en la parte dispositiva.



CUARTO.- Estimados en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Arcadio contra DOÑA Sonsoles y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 30 de diciembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el sentido de reducir a 325? mensuales la pensión que D. Arcadio debe pasar mensualmente a favor de Celia, su hija. El Sr. Arcadio pagará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el que haya decidido la realización del gasto. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a Don Arcadio el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.