Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 126/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00247/2013

SENTENCIA NÚMERO 247-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 484/11, procedentes del JDO. 1ª INSTª E INSTRUCCION Nº 2 de CALATAYUD, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 126/13 , en el que es parte apelante DON Ovidio , representado por el Procurador D. Ricardo Moreno Ortega y asistido por la Letrada Sra. Rodríguez Alvarez, y apelada DÑA Melisa representada por Procuradora Dª Consuelo Caro Ceberio y asistida por la Letrada Dª Carmen Tobías Meneses, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Calatayud (Zaragoza), se dictó el 30 noviembre 2012 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por el Procurador Ricardo Moreno Ortega, en nombre y representación de Ovidio , contra Melisa DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO ENTRE AMBAS PARTES Una vez firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil de Alhama de Aragón para que se proceda a practicar anotación al margen de la inscripción de matrimonio. Así mismo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1° Atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores, DAVID e IRENE a la madre, atribuyendo el ejercicio de la autoridad familiar de modo conjunto a ambos progenitores.

2° Fijar el siguiente régimen de visitas a favor del padre: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de colegio, o desde las 16.30 horas, en el caso de que no sea día escolar, y hasta el lunes a la entrada al colegio, o hasta las 10.00 horas, en el caso de que no sea día escolar.

Los fines de semana que corresponde disfrutar al padre coincidirán siempre con aquellos en los que éste no trabaje.

Los puentes se disfrutarán por el progenitor al que corresponda disfrutar del fin de semana al que vayan unido.

-Martes y jueves, desde la salida de colegio, o desde las 16.30 horas, en el caso de que no sea día escolar, y hasta las 20.30 horas, siempre que el horario laboral del padre lo permita.

El padre deberá devolver a los niños al domicilio materno con las rutinas cotidianas realizadas (ducha, cena y deberes escolares) -El padre podrá llevar a sus hijos al colegio por la mañana las semanas que no trabaje, así como las semanas que trabaje en turno de tarde.

Así mismo; siempre que la madre no pueda encargarse de los niños por motivos laborales, deberá contar con el padre en primer lugar, antes que con cualquier otra persona. En estos casos, siempre que el horario laboral del padre se lo permita, el padre podrá estar con sus hijos. En este único caso, si el padre no puede hacerse cargo de sus hijos, lo comunicará a la madre con al menos 48 horas.

Los progenitores se harán entrega mutua, en el plazo de CINCO DÍAS a partir de la notificación de esta resolución, de su calendario laboral, con los turnos (mañana, tarde y noche) para que cada uno de ellos conozca la disponibilidad laboral del otro y el modo en el que se desarrollara el régimen de visitas. Si cualquiera de ellos, realizara un cambio de turno con un compañero, lo avisará con 48 horas de antelación al otro progenitor, salvo que por circunstancias excepcionales no fuera posible avisar con dicha antelación.

-Vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

-Vacaciones de Verano se distribuirán en periodos de quince días que los progenitores disfrutarán alternativamente, correspondiendo a la madre elegir los años pares y al padre los años impares.

-Las entregas y recogidas de ambos menores que no tengan lugar L en el centro escolar, se efectuarán en el domicilio materno -Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse telefónicamente con sus hijos cuando se encuentren en compañía del otro progenitor, debiendo éste facilitar dichas comunicaciones.

3° Fijar una pensión alimenticia de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250?) mensuales para cada uno de los hijos menores, que deberá abonar el padre en la misma forma que haya venido haciendo. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme a los inerementos del IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada uno de los progenitores.

4° Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la madre, junto con sus dos hijos menores, hasta que éstos alcancen la mayoría de edad.

El préstamo hipotecario y demás gastos derivados de la titularidad de la vivienda, serán abonados por mitad.

5° Atribuir el uso y disfrute del vehículo monovolumen a Ovidio , y el Seat Ibiza a Melisa .

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia el actor presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes que presentaron escritos de oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Caro Ceberio. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 22 abril 2013 para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. Ovidio y atribuye a la madre la guarda y custodia de David e Irene, los hijos, que el próximo NUM000 cumplirán 6 años, con el régimen de vistas que establece a favor del padre; fija a favor de cada uno de ellos una pensión por alimentos de 250 ? mensuales, con abono de gastos extraordinarios al 50 %; y concede a la madre e hijos bajo su guarda, hasta su mayor edad, el uso y disfrute de la vivienda conyugal, debiendo abonar por mitad el préstamo hipotecario y gastos derivados de la titularidad de la vivienda. Pronunciamientos frente a los que se alza el actor, que solicita a) se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de sus hijos menores con alternancia semanal, de lunes a domingo, coincidiendo con las semanas de descanso del padre, con ofrecimiento a la madre de la posibilidad de que pasen las tardes de los domingos con ella, y reparto de las vacaciones por mitad; b) no se fije cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, pues cada padre se hará cargo de su manutención mientras permanezcan con ellos y reparto de los gastos extraordinarios por mitad; y subsidiariamente, para el caso de para el caso de atribuirse a la madre la custodia individual de sus hijos, se reduzca la pensión a 400 ? mensuales; y c) No se haga atribución a la madre del uso y disfrute de la vivienda conyugal, con la finalidad de poder proceder a su venta o alquiler, y subsidiariamente, para el caso de que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a la madre, se autorice la venta del parking perteneciente a la vivienda.



SEGUNDO.- El TSJA ha sentado como criterios en la interpretación y aplicación de la normativa sobre guarda y custodia compartida, en la Ley 2/2010 y en el Código de Derecho Foral que los incorporó a) Que la custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca del interés del menor en orden al mejor desarrollo de la personalidad, de modo que aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin (STSJA 30-9-11); b) que el sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez: el superior interés de menor (STJA 13-7-11); c) Que podrá establecerse el sistema de custodia individual cuando este resulte más conveniente para dicho interés, a cuyos efectos habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art 80.2 del Código ( sentencias citadas y la de 15 diciembre 2011 ); d) Que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (STSJA 15-12-11); y e) Que para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art 80.3 CDFA- obrante en autos, y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio -art 80.2.c) CDFA).

El recurrente considera que en el caso concurren en ambos progenitores todas las condiciones, económicas, laborales afectivas y de aptitudes, necesarias para establecer respecto de los hijos un régimen de guarda y custodia compartida.

La prueba practicada, sin embargo, muestra como es la custodia individual a favor de la madre la medida que se revela más adecuada.

De los distintos informes aportados, de los que por su mayor independencia se estará a los de las dos Trabajadoras Sociales intervinientes y a los de la Psicóloga adscrita a este Juzgado, poca relevancia cabe conceder al de la Trabajadora de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Calatayud, de diciembre de 2011, que en valoración meramente social sobre la realidad entonces observada, en términos generales y sin consideración sobre la forma de organización de las estancias por cada uno de los progenitores, se limitó a recomendar una guarda y custodia compartida por las ventajas que al mismo se le presuponen, con una alternancia mensual de entrada inadecuada al horario laboral del padre.

La Trabajadora Social adscrita al Juzgado de instancia también dijo -febrero de 2012- que ambos progenitores pueden ostentar la guarda y custodia compartida de sus hijos, si bien sería conveniente que hasta que no cumplan los seis años -7-7-2013- su custodia la tenga la madre, con un régimen de visitas a favor del padre. Preguntada, sin embargo, por la Fiscal sobre la procedencia de tal cambio, por el simple transcurso del tiempo y cumplimiento de los 6 años de edad, sin una previa valoración del entorno y núcleo familiar de los menores, admitió que esta valoración sí sería conveniente -r.t. 9,15 a 9,40-.

Es del informe de la Psicóloga del que resulta que David e Irene, que han vivido con su madre desde la separación, con contactos con su padre a través del régimen de visitas establecido en septiembre de 2011 en el auto de medidas provisionales, se encuentran bien adaptados a su entorno y situación familiar y tienen adecuadamente satisfechas sus necesidades, tanto de tipo emocional, como a nivel educativo y de crianza. Los dos conservan una imagen positiva de cada uno de sus progenitores y mantienen buenas relaciones con sus respectivos entornos, aunque en ambos casos manifiestan su preferencia y deseo de continuar viviendo con su madre, a la que están especialmente unidos, siendo ella quien les ha aportado en mayor medida la seguridad y estabilidad, así como los cuidados y atenciones que han requerido a lo largo de su desarrollo psicoevolutivo, no poniendo de manifestó ninguno deseos de introducir modificaciones en sus condiciones cotidianas de vida.

Del discurso y actitud general del Sr Ovidio se desprende, ciertamente, interés y afecto por sus hijos, y una dinámica de interacción con ellos que responde adecuadamente a sus necesidades en el tiempo que comparten, pero se le señala significativamente la necesidad de ocuparse y proporcionarles personalmente los cuidados y atenciones que requieren, sin delegar la responsabilidad de su cuidado a terceras personas, ni centrarse únicamente en los aspectos lúdicos, indicándose asimismo, de un lado, que la solicitud paterna de que los menores permanezcan en periodos semanales alternos con cada uno de sus progenitores responde más a sus deseos y formas de estructuración de su tiempo en función de sus necesidades y circunstancias laborales que al planteamiento de una alternativa que permita una mayor estabilidad y bienestar en la vida cotidiana de sus hijos o la cobertura de carencias afectivas y de cuidados que se puedan resolver con esta organización, y, de otro, que el sistema mantenido hasta la actualidad ha funcionado de manera satisfactoria para los niños, que se muestran contentos con él, gozan de estabilidad en sus condiciones cotidianas de vida, y no tienen carencias especificas ni demandan modificaciones en su actual organización.

Y finalizado el estudio de la situación familiar, la Psicóloga, como lo hizo también la Trabajadora Social, recomiendo un reparto del tiempo consistente en que los menores permanezcan con su madre los periodos lectivos entre semana, a excepción de dos tardes entre semana que estarán con su padre desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, siempre y cuando el padre tenga disponibilidad laboral y pueda hacerse cargo personalmente de su hija, compartiendo el tiempo restante de los fines de semana desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, así como puentes escolares, festividades y periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, divididas estas últimas por quincenas alternas.

Sobre tales bases, evaluada la prueba practicada a la luz de los factores del art 80.2 CDFA, es la custodia individual a favor de la madre, como se ha dicho, el sistema que, como resuelve la sentencia recurrida, se revela más adecuado para preservar el superior interés de los menores, designio al que debe ajustarse toda decisión, resolución o medida que les afecte (art 76.2 CDFA).



TERCERO.- El artículo 82.1 del CDFA establece que tras la ruptura de la convivencia, ambos progenitores contribuirán proporcionalmente con sus ingresos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. Y el art 82.2 que su contribución a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

El actor dice que la pensión de alimentos señalada a favor los hijos -500 ? mensuales- es excesiva e inasumible, vulnerado el principio de proporcionalidad que rige su señalamiento.

El Sr Ovidio es Oficial de la Policía Local de Calatayud con unos ingresos mensuales de 1500 ? -hecho cuarto de la contestación de la Sra. Melisa -. Paga un alquiler de 250 ? mes, 187 ? por su 50 % de la hipoteca que grava la vivienda familiar, mas agua, gas y teléfono y 50 % de los gastos que pesan sobre su propiedad.

La Sra. Melisa , que tiene concedida reducción de jornada -20 horas semanales-, percibe 750 ? mensuales, paga el otro 50 % de la hipoteca y ha de hacer frente al pago de los gastos de comunidad y suministros del inmueble que ocupan.

Los hijos están escolarizados en el CP 'Augusta Bilbilis' de Calatayud, sin que se hayan detallado sus gastos.

Sobre tales datos económicos, hay que concluir que la cifra señalada a cargo del r Ovidio no infringe por exceso ni por defecto los parámetros legales que rigen el señalamiento, que por ello debe ser confirmado.



CUARTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, concedido a la demandada e hijos bajo su guarda hasta la mayor de edad de estos, solicita el actor no se haga atribución ninguna y se proceda a la venta o alquiler de la vivienda y, subsidiariamente, para el caso de que se atribuya su uso y disfrute a la madre, se autorice la venta del parking.

El art 81.2 CDFA dispone que 'Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor'. El apartado 3 del citado artículo que 'La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia'. Y el apartado 4 que 'Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares'.

Este última previsión opera fundamentalmente en el caso de acordarse la custodia compartida de los hijos, único caso en el que cabe acordar la venta inmediata o muy próxima de la vivienda, pues otra cosa supondría la inaplicación del art 81.2, que ordena la atribución -temporal- del uso al que tenga la custodia individual de aquellos. En cualquier caso, lo que dispone la norma es que la venta se ordenará si el juez considera que es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares. Lo que ni aquí se ha argumentado ni se aprecia, no valiendo decir simplemente a estos efectos que la venta o arrendamiento de la vivienda aseguraría la vida independiente de cada uno de los progenitores. Como nada justifica tampoco la devaluación de la vivienda que la venta del parking, anejo inseparable, supondría, petición que el recurrente, que no lo hizo en su demanda, formula en su recurso.

Por lo demás, como se dice, la atribución del uso de la vivienda, que aquí lo ha sido a madre e hijos, debe ser con una limitación temporal, que en el caso, teniendo ambos progenitores la propiedad en proindiviso de la vivienda, gravada la misma con una hipoteca que satisfacen y satisfarán ambas partes al 50%, se considera adecuado extender hasta el 31 mayo 2018, ponderada que ha sido la antedicha capacidad económica de una y otra parte, así como la situación del mercado inmobiliario y edad de los hijos.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso, y asimismo la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobe costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Ovidio contra DÑA Melisa y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 30 noviembre 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Calatayud , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de limitar al 31 mayo 2018 el uso de la vivienda que se atribuye a la demandada e hijos que quedan bajo su guarda. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04- Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a D. Ovidio el depósito constituido para recurrir, y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.