Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 128/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00212/2013

SENTENCIA NÚMERO 212-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO N.º 193/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) N.º 128/2013, en los que aparece como parte apelante D. Camilo , representado por el Procurador de los tribunales D. JOSE IGNACIO SAN PIO SIERRA, asistido por la Letrada D.ª SAGRARIO VALERO BIELSA, y como parte apelada D.ª Piedad , representada por la Procuradora de los tribunales, D.ª GEMMA LAGUNA BROTO, asistida por la Letrada D.ª MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y en cuyos autos en fecha 25-09-12 recayó sentencia, la cual fue aclarada mediante Auto de fecha 28-12-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. San Pío Sierra, en nombre y representación de D. Camilo frente a DÑA. Piedad DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los. expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1°/ Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2° Se atribuye a la Sra. Piedad el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ P°. DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de Zaragoza, si bien dicha atribución es temporal y hasta que se produzca la efectiva liquidación del condominio existente actualmente sobre la vivienda.

El Sr. Camilo podrá retirar del domicilio familiar en el plazo de 72 h, si no lo ha verificado ya, todos sus objetos y enseres personales.

Serán abonados por la Sra. Piedad los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda. Se abonarán por mitad por cada parte el IBI, seguro del hogar, derramas extraordinarias y cuotas hipotecarias.

3°/ El Sr. Camilo , deberá abonar, como pensión compensatoria y durante 3 años, la cantidad de 200 ? a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4°/ La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Y AUTO aclaratorio cuya parte dispositiva ACUERDA: DECIDO : NO HABER LUGAR a la aclaración solicitada por la Procuradora Sra. Laguna Broto, en nombre y representación de Dña. Piedad , de la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 dictada en los presentes autos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que presentó, dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición a dicho recurso, e impugnó la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y propuesto prueba por la parte apelada-impugnante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 20-03-2013 , admitir la prueba documental aportada por ambas partes y rechazar el resto de la prueba documental solicitada por D.ª Piedad y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 16-04-2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia de instancia; el actor suplica se declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria para la demandada, y no se atribuya el uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, o, subsidiariamente, se otorgue al Sr. Camilo , y, subsidiariamente, si se mantiene a favor de la Sra. Piedad hasta la extinción del condominio, se limite a un plazo de un año.

La Sra. Piedad solicita en su escrito de impugnación la confirmación de la sentencia dictada excepto en cuanto al importe fijado de la pensión compensatoria, interesando su elevación a 500 ? al mes.



SEGUNDO.- Alega, en primer lugar el actor, infracción de los arts. 406 , 399 y 770-2 de la LEC . al haberse resuelto la petición de la demandada relativa a pensión compensatoria sin que la misma se articulase a través de la oportuna reconvención, razón por la que no pudo oponerse a la misma y proponer alguna prueba en contra, lo que le ha causado indefensión por infracción, además, de los arts. 216 y 218 de la LECivil .

El motivo no puede prosperar.

Efectivamente, la demandada debió haber formulado su petición a través de la oportuna reconvención, conforme señala el art. 770-2ª de la LECivil .

El Juzgado no advirtió dicha incorrección. En el acto del juicio el Juzgado de instancia ofreció al actor la suspensión para formular su oposición y proponer nueva prueba, lo que no aceptó el demandante por considerarlo innecesario, no ofreciendo nueva prueba sobre la supuesta falta de desequilibrio económico de la demandada. Así los hechos, es claro que no se ha generado indefensión alguna al recurrente, el que ha tenido oportunidad de oponerse y contestar a las pretensiones de la demandada con la misma amplitud de medios que si se hubiese formulado reconvención.

Por otro lado, no ha suplicado el Sr. Camilo nulidad de actuaciones en su recurso lo que impide además, no siendo el caso, su retroacción al momento de producirse la alegada infracción procesal.



TERCERO.- Se discuten en esta alzada las dos medidas establecidas por el Juzgador de instancia referentes a la vivienda familiar y a la pensión compensatoria.

Sobre la vivienda familiar, está acreditado que pertenece proindiviso y por mitad a ambos cónyuges estando gravada con un préstamo por el que se abona una cuota mensual de 818,96 ?. (f. 60 y 61 de las actuaciones).

Los cónyuges otorgaron en octubre de 1997 capítulos matrimoniales en lo que pactaron el régimen de separación absoluta de bienes (f. 40 y ss.).

La demandada carece en la actualidad de trabajo y de ingresos, siendo propietaria de dos plazas de garaje que tiene alquiladas.

El Sr. Camilo tiene reconocida una pensión del INSS de incapacidad permanente total que ascendía a 1.352,45 ?, por catorce pagas en 2012 (f. 44 de las actuaciones), y a 1.350,46 ? netos al mes en 2013 (f. 309).

El Juzgador de instancia otorga a la esposa el uso de la vivienda hasta que se produzca la efectiva liquidación del condominio, al amparo del art. 96 del C. Civil .

No existen hijos del matrimonio y éste ha durado trece años.

Debe mantenerse el uso a favor de la esposa pero fijando un límite máximo de dos años desde el dictado de la presente resolución, transcurrido el cual las partes deberán acordar sobre su destino, en evitación de una mayor prolongación en el uso, si se mantuviese la indivisión.



CUARTO.- En cuanto la pensión compensatoria, las partes no discuten los hechos probados reseñados por el Juzgador de instancia en su resolución, sólo su valoración en orden a la procedencia o no de su fijación al amparo del art. 97 del C. Civil , aplicable al caso ante la ausencia de hijos a cargo del matrimonio.

La Sra. Piedad no trabaja y está aquejada de alteración del epitelio pigmentario de retina inferior en el ojo derecho y de aumento de mancha ciega en el izquierdo, presentando miopía magna en ambos ojos, habiendo sido intervenidas en dos ocasiones de desprendimiento de retina en el ojo derecho, estando en tratamiento desde 1998 (f. 237 y ss.). No trabaja ni tiene reconocida ninguna pensión a su favor.

Figura como interviniente, junto con sus padres en un contrato de cuenta de fondos de inversión de CAI abierta en 1996 (f. 232), como titular indistinta con sus padres, en una cuenta plazo de CAI, abierta en 2001, y como titular de tres libretas ordinarias y de un plazo fijo de CAI por un importe de 318.000 ? (f. 259), constando que la cuenta N.º NUM003 se nutre de la pensión de su madre y de alquileres que percibe su padre.

La Sra. Piedad ha venido desempeñando trabajos de carácter temporal desde octubre de 1977 hasta diciembre de 1998, habiendo contraído matrimonio en septiembre de 1998. (f. 13 y 112 y ss.).

El actor ha trabajado en el sector de la construcción hasta el reconocimiento de su incapacidad en 2008, fuera de la localidad de Zaragoza, regresando los fines de semana al domicilio familiar sito en Zaragoza.

No consta la cualificación profesional de la demandada, ni que el matrimonio le haya hecho perder expectativas laborales ( SSTS. 29-9-2009 y 14-2-11 ).

Es claro que tras vivir trece años con los ingresos aportados por el marido a la familia, la ruptura genera en la Sra. Piedad el desequilibrio superable en la forma en que lo ha apreciado el Juzgador de instancia, valorando en ese pronunciamiento, el uso temporal de la vivienda familiar a la misma concedido.

La sentencia, en suma, debe ratificarse en ese apartado, con desestimación de los recursos formulados.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que presentó, dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición a dicho recurso, e impugnó la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y propuesto prueba por la parte apelada-impugnante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 20-03-2013 , admitir la prueba documental aportada por ambas partes y rechazar el resto de la prueba documental solicitada por D.ª Piedad y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 16-04-2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Ambas partes recurren la sentencia de instancia; el actor suplica se declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria para la demandada, y no se atribuya el uso del domicilio familiar a ninguno de los litigantes, o, subsidiariamente, se otorgue al Sr. Camilo , y, subsidiariamente, si se mantiene a favor de la Sra. Piedad hasta la extinción del condominio, se limite a un plazo de un año.

La Sra. Piedad solicita en su escrito de impugnación la confirmación de la sentencia dictada excepto en cuanto al importe fijado de la pensión compensatoria, interesando su elevación a 500 ? al mes.



SEGUNDO.- Alega, en primer lugar el actor, infracción de los arts. 406 , 399 y 770-2 de la LEC . al haberse resuelto la petición de la demandada relativa a pensión compensatoria sin que la misma se articulase a través de la oportuna reconvención, razón por la que no pudo oponerse a la misma y proponer alguna prueba en contra, lo que le ha causado indefensión por infracción, además, de los arts. 216 y 218 de la LECivil .

El motivo no puede prosperar.

Efectivamente, la demandada debió haber formulado su petición a través de la oportuna reconvención, conforme señala el art. 770-2ª de la LECivil .

El Juzgado no advirtió dicha incorrección. En el acto del juicio el Juzgado de instancia ofreció al actor la suspensión para formular su oposición y proponer nueva prueba, lo que no aceptó el demandante por considerarlo innecesario, no ofreciendo nueva prueba sobre la supuesta falta de desequilibrio económico de la demandada. Así los hechos, es claro que no se ha generado indefensión alguna al recurrente, el que ha tenido oportunidad de oponerse y contestar a las pretensiones de la demandada con la misma amplitud de medios que si se hubiese formulado reconvención.

Por otro lado, no ha suplicado el Sr. Camilo nulidad de actuaciones en su recurso lo que impide además, no siendo el caso, su retroacción al momento de producirse la alegada infracción procesal.



TERCERO.- Se discuten en esta alzada las dos medidas establecidas por el Juzgador de instancia referentes a la vivienda familiar y a la pensión compensatoria.

Sobre la vivienda familiar, está acreditado que pertenece proindiviso y por mitad a ambos cónyuges estando gravada con un préstamo por el que se abona una cuota mensual de 818,96 ?. (f. 60 y 61 de las actuaciones).

Los cónyuges otorgaron en octubre de 1997 capítulos matrimoniales en lo que pactaron el régimen de separación absoluta de bienes (f. 40 y ss.).

La demandada carece en la actualidad de trabajo y de ingresos, siendo propietaria de dos plazas de garaje que tiene alquiladas.

El Sr. Camilo tiene reconocida una pensión del INSS de incapacidad permanente total que ascendía a 1.352,45 ?, por catorce pagas en 2012 (f. 44 de las actuaciones), y a 1.350,46 ? netos al mes en 2013 (f. 309).

El Juzgador de instancia otorga a la esposa el uso de la vivienda hasta que se produzca la efectiva liquidación del condominio, al amparo del art. 96 del C. Civil .

No existen hijos del matrimonio y éste ha durado trece años.

Debe mantenerse el uso a favor de la esposa pero fijando un límite máximo de dos años desde el dictado de la presente resolución, transcurrido el cual las partes deberán acordar sobre su destino, en evitación de una mayor prolongación en el uso, si se mantuviese la indivisión.



CUARTO.- En cuanto la pensión compensatoria, las partes no discuten los hechos probados reseñados por el Juzgador de instancia en su resolución, sólo su valoración en orden a la procedencia o no de su fijación al amparo del art. 97 del C. Civil , aplicable al caso ante la ausencia de hijos a cargo del matrimonio.

La Sra. Piedad no trabaja y está aquejada de alteración del epitelio pigmentario de retina inferior en el ojo derecho y de aumento de mancha ciega en el izquierdo, presentando miopía magna en ambos ojos, habiendo sido intervenidas en dos ocasiones de desprendimiento de retina en el ojo derecho, estando en tratamiento desde 1998 (f. 237 y ss.). No trabaja ni tiene reconocida ninguna pensión a su favor.

Figura como interviniente, junto con sus padres en un contrato de cuenta de fondos de inversión de CAI abierta en 1996 (f. 232), como titular indistinta con sus padres, en una cuenta plazo de CAI, abierta en 2001, y como titular de tres libretas ordinarias y de un plazo fijo de CAI por un importe de 318.000 ? (f. 259), constando que la cuenta N.º NUM003 se nutre de la pensión de su madre y de alquileres que percibe su padre.

La Sra. Piedad ha venido desempeñando trabajos de carácter temporal desde octubre de 1977 hasta diciembre de 1998, habiendo contraído matrimonio en septiembre de 1998. (f. 13 y 112 y ss.).

El actor ha trabajado en el sector de la construcción hasta el reconocimiento de su incapacidad en 2008, fuera de la localidad de Zaragoza, regresando los fines de semana al domicilio familiar sito en Zaragoza.

No consta la cualificación profesional de la demandada, ni que el matrimonio le haya hecho perder expectativas laborales ( SSTS. 29-9-2009 y 14-2-11 ).

Es claro que tras vivir trece años con los ingresos aportados por el marido a la familia, la ruptura genera en la Sra. Piedad el desequilibrio superable en la forma en que lo ha apreciado el Juzgador de instancia, valorando en ese pronunciamiento, el uso temporal de la vivienda familiar a la misma concedido.

La sentencia, en suma, debe ratificarse en ese apartado, con desestimación de los recursos formulados.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo , y desestimando el formulado por D.ª Piedad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia N.º 6 de Zaragoza, el 25 de septiembre de 2012 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de establecer en el pronunciamiento sobre la vivida familiar cuyo uso se atribuye a la esposa hasta la efectiva liquidación del condominio, el límite de dos años que se computarán desde el dictado de la presente resolución, finalizando el 30 de abril de 2015.

Se mantienen sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido a D. Camilo y a D.ª Piedad , ya que la misma no recurrió sino que sólo impugnó la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.