Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 136/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00238/2013

SENTENCIA NUMERO: 238-13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 209/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 136/2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Berta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GÓMEZ, asistido por el Letrado D. MARINA ORTIZ IBAÑEZ, y como parte apelada D. Heraclio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , MARIA BELEN GOMEZ ROMERO , asistido por el Letrado D. ANTONIO JOSE MUÑOZ GONZALEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos en fecha 17 de diciembre de 2012 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por DÑA. Berta contra D. Heraclio . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con lo efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dª Berta la guarda y custodia de la hija PAULA. La autoridad familiar, en lo que exceda de su ámbito ordinarios, se ejercerá conjuntamente.

2.- En cuanto a régimen de visitas, D. Heraclio se relacionará con PAULA en la forma que acuerden los progenitores.

Subsidiariamente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo (con puentes). Asimismo, un día entre semana, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas (el miércoles, en defecto de acuerdo).

3.- NATALIA queda bajo la custodia compartida de ambos progenitores. La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta en lo que exceda de su ámbito ordinario.

3.1.- Se fijan los siguientes periodos de convivencia alterna de NATALIA con cada uno de los progenitores: -septiembre y octubre -noviembre y diciembre -enero y febrero -marzo y abril -mayo y junio 3.2 - Los turnos de custodia finalizarán a las 20 horas del último día del mes correspondiente 3.3 - La madre estará con la menor hasta el último día de febrero. Al padre le corresponderá el segundo bimestre de 2013.

3.4 - En cuanto a visitas, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores En su defecto (desde la notificación de esta resolución): En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20 horas del domingo.

Caso de poder unirse al fin de semana un puente festivo escolar, el fin de semana se extenderá desde la salida del colegio del día de inicio del puente o, en su caso, hasta las 20 horas del día de su finalización.

Un día entre semana, los miércoles en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio y hasta las 20 horas.

Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo las que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se las repartirán alternativamente el padre y la madre. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo y hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. Si fueran de más de un día, se dividirán por mitad. El primer festivo desde esta fecha corresponderá al padre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa.

Las fiestas del Pilar y puente de la Constitución, si en el calendario generan un periodo vacacional escolar por unirse a un fin de semana, se dividirán por mitad con el mismo criterio de la Semana Santa. En otro caso (ser varios días festivos intersemanales), seguirán las normas generales de éstos.

Las vacaciones de Navidad no tendrá una regulación especial, seguirán el criterio de la custodia alterna. El día 6 de enero, NATALIA estará con el progenitor que no tenga asignado el primer bimestre del año, entre las 17 y las 20 horas Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 21 horas del día 31 de agosto. El padre elegirá en años pares, la madre en los impares; la elección se llevará a cabo antes de cada 15 de mayo.

Todos los periodos vacacionales (en su caso, fiestas del Pilar y puente de la Constitución), interrumpen la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización se reanudarán conforme al orden establecido.

4.- las hermanas coincidirán el día entre semana, todos los fines de semana y en vacaciones. PAULA tendrá el mismo régimen vacacional que su hermana y seguirá en Navidad el orden fijado por el turno de custodia de Natalia.

5.- Las entregas al concluir, el fin de semana y en vacaciones (al comienzo y finalización), se realizarán en las instalaciones de PEFZ. Las restantes se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio o a la salida del centro escolar (parada de autobús, en su caso).

6.- Las próximas vacaciones de Navidad de 2012 se dividirán en dos periodos; el primero, desde las 20 horas del día de salida de clase y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. Se atribuye el primer periodo al padre y el segundo a la madre. El día 6 de enero, las menores estarán con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas.

7.-D. Heraclio , en concepto de pensión alimenticia en favor de la hija PAULA, abonará la cantidad de 230 euros mensuales.

8.- DÑA. Berta administrará también los gastos periódicos de NATALIA que excedan de su alimentación diaria. En los meses de custodia de la madre, abonará D. Heraclio una pensión de 230 euros mensuales, que será d 100 euros mensuales cuando tenga la custodia el padre.

Se actualizarán automáticamente las pensiones, con efectos del mes de enero de cada año (desde 2014), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Se harán efectivas en la cuenta que designe Dña. Berta , y en los cinco primeros días de cada mes.

9.- Las nuevas pensiones fijadas en esta resolución serán exigibles desde la próxima mensualidad de enero.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sra. Berta presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sr. Heraclio , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 2 de Abril de 2013 , admitiendo la documentación aportada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 2 de Mayo de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sra. Berta ) y de impugnación por la de la parte demandada (Sr. Heraclio ). La primera considera que resulta adecuado fijar la custodia de ambas hijas a su favor, no debiéndose separar a las hermanas ( Art. 80.4 Código de Derecho Foral de Aragón ) y con una pensión de alimentos de 310 ?/mensuales por cada una de las hijas. El segundo entiende que la pensión alimenticia debe reducirse a 300 ?/mes (150 ? por hija) reduciéndose a 150 ?/mes cuando tenga la custodia de Natalia y que la visita intersemanal se desarrollen los miércoles desde la salida del Colegio hasta el día siguiente con reintegro al Colegio y para el caso de no estimarse la pernocta se deja sin efecto la visita del miércoles.



SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia debe indicarse La doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 01-02-2012 y 05-07- 2012, indican expresamente que 'a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.

Igualmente tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.



TERCERO.- En el presente supuesto el informe psicológico ( Art. 348 LEC ) indica expresamente 'que Natalia y Paula ambas de 7 años de edad, desde la separación de sus padres han residido con su madre.

Paula tiene un grado de minusvalía de un 50%. Esta diagnosticada de autismo y tiene una discapacidad intelectual.

Natalia se muestra como una niña comunicativa. En sus manifestaciones y comportamiento se refleja una edad muy inferior a la que tiene la menor en este momento. Tiene una minusvalía de un 33% por retraso madurativo.

Ambos progenitores están presentes en el mundo emocional de las menores, teniendo una vinculación positiva. Natalia querría pasar mas tiempo con su padre.

La Sra. Berta actualmente no trabaja y tiene apoyos familiares. El Sr. Heraclio puede compatibilizar su vida laboral (podría solicitar una reducción de jornada) y familiar, también podría tener apoyos familiares.

Los domicilios de ambos progenitores están a una distancia adecuada entre ellos.

Los padres tienen una relación muy deteriorada y no tienen una comunicación entre ellos.

Ambas menores tienen una discapacidad lo que dificulta enormemente su cuidado, ya que necesitan una gran dedicación, especialmente importante en el caso de Paula. En el caso de Natalia, la gran atención de su madre y familia a su hermana ocasiona que la niña siente celos de ella. La sobrecarga y ansiedad que crea esta situación en la persona que las cuida, puede provocar que no se pueda atender adecuadamente a ambas.

Finalmente se recomienda que Paula siga conviviendo con su madre y para el padre un sistema de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h.

Para Natalia un sistema de custodia compartida con períodos de 2 meses con cada progenitor y para el progenitor que no conviva en ese período, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h.

Hasta llegar a este régimen de vistas para Natalia, sería aconsejable que durante los 2 primeros meses, estuviera a fines de semana alternos con el padre, para posteriormente pasar al régimen expuesto, dado que hasta la fecha no ha tenido pernoctas con su padre.

Sería importante que se hiciera coincidir los fines de semana a las hermanas con el progenitor que correspondiera. Las vacaciones escolares a partes iguales para cada progenitor, intentando también que las niñas coincidan.

Se ha aconsejado un régimen de estancias diferentes con cada progenitor, dadas las circunstancias diferentes de las niñas. Paula tiene un trastorno autista por lo que se considera muy importante que no haya grandes cambios de rutinas y entornos. Por otra parte, Natalia necesita también mucho apoyo, pero al convivir con su hermana, al progenitor que ostente la custodia, le resulta muy complicado darle todo el apoyo que necesita. A todo esto hay que añadir, que estar con las dos niñas supone una sobrecarga emocional y física que puede dificultar que cada menor reciba el apoyo y cuidado acorde a sus necesidades. Además, hay que considerar, que unas niñas con esta problemática, pueden alargar la dependencia con sus progenitores en el tiempo, por lo que es importante que haya una buena relación entre los padres.

Las entregas y recogidas que no se hicieran en el colegio, se podrían seguir haciendo en el punto de encuentro hasta que los padres mejoraran su relación.' El Juzgador de instancia acoge la recomendación de la perito expresada en su pormenorizado informe que aconseja la guarda y custodia compartida para una de las hermanas (Natalia) dándole una mayor relevancia que a los informes aportados por la parte actora. La recomendación de la perito psicóloga del gabinete no puede decirse que sea caprichosa o arbitraria sino producto de un estudio profundo y riguroso sobre la problemática familiar, partiendo además de la buena aptitud, capacidad y voluntad de ambos progenitores para ejercer como tales. No existe infracción del Art. 80.4 del Código de Derecho Foral de Aragón pues precisamente este artículo en casos especiales permite la separación de los/las hermanos/as, debe tenerse en cuenta que estamos ante un supuesto muy especial de dos hermanas gemelas con la problemática que se relata en el informe, siendo aconsejable en este supuesto, en beneficio tanto de los menores como de las propias posibilidades de ambos progenitores acudir a esta fórmula especial que implanta el juzgador de instancia motivando de manera muy razonada y acertada dicha solución en su sentencia (folio 302), razonamiento que esta Sala comparte, procede confirmar la resolución apelada en este apartado.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto partimos de los hechos probados de la Sentencia apelada sobre los ingresos, gastos y posibilidades económicas de ambos progenitores, que no han sido desvirtuados en modo alguno por ambas partes en esta alzada ( Art. 456.1 LEC ), debe también tenerse en cuenta que el uso del domicilio ha sido atribuido a la madre como también tiene en cuenta la sentencia apelada, conjugando todas las circunstancias citadas, parece adecuada la cantidad que fija la sentencia apelada que tiene igualmente en cuenta el régimen de estancias en el caso de Natalia. Se confirma la Sentencia igualmente en este apartado.



QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas, debe tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ), aquel debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.

En el presente supuesto el impugnante aboga por la pernocta en la visita intersemanal o su supresión, las consideraciones que se exponen en el informe pericial desaconsejan, dada la problemática de las menores y la conveniencia de que coincidan ambas, la visita intersemanal con pernocta por lo que parece adecuado su supresión pues el mantenimiento de la misma no beneficiaria la estabilidad de ambas menores, así lo viene a reconocer el recurrente en su petición alternativa, otra cuestión podría ser la probable ampliación de las visitas en el futuro, dependiendo de la evolución de las menores, posibilidad que podría ser valorada en su momento por ambos progenitores de común acuerdo o por el propio Gabinete psicosocial.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la apelante Dª Berta y estimando parcialmente el deducido por el impugnante D. Heraclio debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en cuanto a la visita intersemanal que se suprime, sin perjuicio de la posible ampliación en el futuro del régimen de visitas dependiendo de la evolución de las menores a valorar por los progenitores o en su caso por el Gabinete psicosocial del Juzgado.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Berta al que se le dará el destino legal de procedencia. Devuélvase el depósito constituido por D. Heraclio .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.