Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 138/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00223/2013

SENTENCIA NUMERO: 223/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 637/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 138/2013 , en los que aparece como parte apelante Dª Josefina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA LOURDES OÑA LLA NO S y asistida por la Letrada D. MARIA CONCEPCION GARCIA-REOL CAMINO, y como parte apelada D. Moises , representado por el Procurador de los tribunales D. JORGE LUIS GUERRERO FERRÁNDEZ y asistido por la Letrada Dª EVA VERA ANDRES, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 2 de enero de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo esencialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Moises contra Dña. Josefina . Por tanto: 1.- El hijo común, DANIEL, quedará desde esta fecha bajo la custodia compartida de Dña. Josefina y D. Moises .- 2.- El menor estará con cada uno de los progenitores por periodos de semanas alternas (comenzarán a la salida del colegio los lunes; en otro caso, a las 17 horas).- 3.- La autoridad familiar, en lo que exceda de su ámbito ordinario, corresponderá a ambos progenitores.- 4.- En cuanto a visitas y vacaciones, regirá en primer lugar el acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, el apartado 3.- del fallo de la sentencia de divorcio, salvo las visitas y festivos intersemanales, que quedan sin efecto.- 5.- Cada progenitor se encargará de los alimentos del hijo en los periodos bajo su custodia.- Abrirán una cuenta antes del 15 de enero. En la misma se cargarán los gastos escolares del hijo (matrículas, libros, material escolar, excursiones, actividades del colegio y extraescolares, clases de refuerzo si son necesarias), gastos extraordinarios y otros sobre los que exista acuerdo.- Cada uno de los progenitores aportará 130 euros. Desde enero de 2014, la aportación será de 150 por D. Moises y de 110 por DÑA. Josefina .- Cuando el saldo sea inferior a 50 euros se repondrá en los anteriores importes.- La contribución a gastos extraordinarios necesarios será por mitad.- D. Moises dejará de abonar en enero de 2013 la pensión alimenticia establecida en el divorcio (ya no será exigible esta mensualidad).- 6.- DÑA. Josefina permanecerá en la vivienda familiar hasta el día 31 de diciembre de 2013. Transcurrida dicha fecha deberá abandonarla, salvo pacto en contrario.- 7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 22 de abril de 2013

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Sra. Josefina ) que en su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) aboga por un aumento de la contribución periódica a los gastos del hijo común por parte del padre en la cantidad de 250? mensuales frente a los 110? de la progenitora. Igualmente considera que el uso del domicilio familiar se prorrogue hasta el 31 de diciembre de 2015.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.



TERCERO.- Respecto de la primera cuestión la Sentencia de instancia analiza adecuadamente las posibilidades económicas de ambos progenitores, no acreditándose otros ingresos del actor diferentes a su pensión por incapacidad, se valora correctamente tanto el régimen de custodia compartida y la limitación del uso del domicilio familiar a los efectos de fijar la contribución periódica.

En cuanto a los gastos extraordinarios habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 82-4 del Código de Derecho Foral de Aragón , sin que la diferencia de ingresos, que no es muy relevante, aconseje modificar la proporción por mitades que a mayor abundamiento no es objeto de recurso por la parte apelante.



CUARTO.- Conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos. Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite. En el presente supuesto todas las consideraciones anteriormente expuestas unidas a la edad del hijo común, aconseja mantener el límite temporal que fija la Sentencia apelada, que debe ser confirmada en su integridad.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso dado la índole de los intereses en conflicto ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Josefina , frente a la Sentencia de fecha 2 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 637/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones la Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.