Sentencia Civil Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 160/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00303/2013

SENTENCIA NUMERO: 303/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a once de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI CONS 992/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 160/2013 , en los que aparece como parte apelante Dª María Purificación , representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA EUGENIA LOSTAL PRADA y asistida por la Letrada Dª MARIA JOSE ANDRES ROTELLAR, y como parte apelada D. Inocencio , representado por la Procuradora de los tribunales Dª PILAR MORELLON USON y asistido por el Letrado D. OSCAR RUIZ- GALBE SANTOS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 21 de enero de 2013, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Dª Pilar Morellón Usón, en nombre y representación de D. Inocencio contra Dª María Purificación , representada por la Procuradora Dª Eugenia Lostal Prada, para la adopción de medidas en relación con la hija común, Gema (Zaragoza, NUM000 /2004), declaro haber lugar a la misma, y en su virtud declaro la extinción de la unión estable de la pareja no casada que formaban los aquí demandante y demandado, D. Inocencio y Dª María Purificación , quedando, por Ministerio de la Ley, revocados los poderes que cualquiera de los miembros de la pareja hubiera otorgado a favor del otro, y con los demás efectos legales inherentes a dicha declaración.- Como medidas definitivas en relación a la pareja estable no matrimonial cuya extinción se declara, y a favor de la hija común, Gema , se adoptan las siguientes: - Se concede la guarda y custodia de la hija común, Gema , a su padre, D. Inocencio , siendo la titularidad de la patria potestad compartida, y su ejercicio conforme a lo previsto en el Derecho Común en relación a los hijos menores de padres separados.- El régimen de visitas será de seis días al mes que resultarán de l a adicción de dos fines de semana (de viernes a la salida del Colegio, hasta el domingo inmediato siguiente hasta las 19:00 horas), más dos días entresemana (los jueves, en caso de falta de acuerdo al respecto, o dependiendo de los compromisos laborales del padres, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, en todo caso garantizando las actividades escolares o extraescolares del menor). La madre, Dª María Purificación , deberá comunicar al padre del menor, por medio o procedimiento que garantice su recepción, con una antelación mínima de treinta días naturales, los fines de semana y/o los días entresemana en que podrían tener lugar las visitas, bien en tres fines de semana de un mismo mes, en el horario antes señalado (por lo cual, no obstante, no podrá optarse si no en meses alternos), o bien dos fines de semana del mismo mes más dos días entresemana, siempre en semanas distintas, salvo acuerdo entre los progenitores que permitiera las visitas entresemanales en dos días de la misma semana. Además, corresponderán a la madre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Fiestas de El Pilar, Navidad y verano, contadas desde la 11:00 horas del día siguiente al que finalicen las clases o actividades escolares o extraescolares de los menores, hasta las 20:00 horas del anterior a la reanudación del periodo lectivo, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección del concreto periodo vacacional a la madre los años pares, y al padre los impares. Tras los periodos vacaciones, regirá, en sus propios términos, y en las indicadas condiciones, lo acordado en este mismo apartado en relación al régimen de las visitas ordinarias.- La entrega y recogida de la menor, al menos durante las tres primeras visitas efectivamente celebradas, tendrá lugar en el Punto de encuentro Familiar de Zaragoza, quien emitirá informe sobre la evolución de las visitas, grado de adaptación de la menor y de cumplimiento de la madre. El plazo inicialmente señalado podrá ser reducido o prolongado, a la vista del contenido de los informes mensuales que emitirá el PEF.- La madre, Dª María Purificación , abonará mensualmente, la cantidad de cien euros (100'00?), en concepto de pensión de alimentos para su hija Gema . Asimismo, los progenitores abonarán por mitad el importe de los gatos extraordinarios que la salud, educación y formación integral de la menor demandare.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentado dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 4 de junio de 2013, tras la práctica de la exploración de la menor acordada por Auto de 2 de mayo de 2013.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª María Purificación la Sentencia dictada en la instancia suplicando su revocación y se le otorgue a ella la guarda y custodia de la hija habida de su relación con d. Inocencio , alegando, sustancialmente, que ha sido ella quien ha cuidado de la menor desde su nacimiento, que reside en Lugo, donde actualmente trabaja, distancia que le dificulta llevar a cabo las visitas con su hija, no siendo el padre la persona más adecuada para cuidar y hacerse cargo de una niña de ocho años de edad.



SEGUNDO.- El Sr. Inocencio formuló el 21 de noviembre de 2011 demanda en solicitud de que se le atribuyera la custodia de Gema , nacida el NUM000 de 2004 y el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, alegando que ésta abandonó el domicilio familiar en octubre de 2011, formulando él denuncia en la Policía Nacional, habiendo llevado a la menor a una psicóloga, Sra. Margarita , cuyo informe adjuntó con su demanda.

El 22 de diciembre, solicitó el actor se dictase orden de prohibición de abandono del territorio nacional de la menor, la que se acordó por Auto de 27 de diciembre (folio 69 y 70) y por Auto de 16 de enero de 2012 (folio 129 y siguientes), se atribuyó temporalmente al padre la guarda y custodia de la hija.

El informe psicológico practicado en el proceso (folios 234 y siguientes) pone de manifiesto que la menor presenta sentimientos de tristeza y malestar y que valora especialmente el cuidado que sobre ella ejerce su madre, a la que se encuentra unida, percibiendo cierto rechazo de sus compañeros de clase.

Detecta el informe un discurso prolijo y reiterativo en el Sr. Inocencio , con continuas acusaciones hacia la demandada y contradicciones sobre la índole de su relación. Señala que no satisface de forma correcta la necesidades de la menor (higiene, alimentación, espacio), no siguiendo orden en las comidas, careciendo de habitación y cama para ella (duermen en la misma cama).

Respecto a la madre el informe señala que vive en una habitación de alquiler, carece de recursos y que su deseo sería irse a vivir a Rumania donde tiene casa y familiares, al no tener aquí trabajo.

Aconseja, finalmente, la psicóloga se valore la situación por los Servicios Sociales.

Los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Zaragoza, dos meses después emiten informe (folio 286 y siguientes) en el que evalúan la informaciones facilitadas por los implicados, constatando que el actor de 67 años de edad, ha mantenido cinco relaciones de pareja, con las que ha tenido varios hijos, que la vivienda en que reside con la niña presenta un orden y limpieza mínimamente adecuados y alguna deficiencia y que el actor precisaría apoyos en el cuidado y atención de la niña si quedase bajo su custodia, señalando sólo respecto de la madre, que reside ahora en Lugo, una alta posibilidad de que traslade a la menor a Rumania mientras ella continúa en España trabajando.

En este informe Jesús , hijo del actor, señalaba considerar a María Purificación buena madre, aunque no ve a la niña suficientemente.

Las denuncias formuladas ante la Policía por el Sr. Inocencio no se han revelado con apoyo suficiente para fundar los pretendidos intentos que alega de sustracción de la menor por su madre, pues las actuaciones practicadas posteriormente han revelado la existencia de acuerdos internos entre las partes para que la madre trasladase a la menor a un centro médico y a su pediatra (folio 80, folio 99 y siguientes, 104 y siguientes, folio 135 y folio 196 y siguientes), así se constata con la asistencia practicada el 22 de febrero de 2012 en el Hospital Miguel Servet, por contusión en cara, cuello y cuero cabelludo que la niña atribuyó al hijo del Sr. Jesús (folio 205 y siguientes), no habiéndose probado actuación alguna de la Sra. María Purificación tendente a trasladar a la menor del territorio español.



TERCERO.- La menor fue explorada por el Juzgador de instancia en enero de 2012, dónde expresó proximidad y cariño hacia su madre, y quejas hacia la falta de higiene que le procura su padre (no la baña, uñas sucias) y la falta de limpieza de la casa.

Ha sido explorada en esta alzada en mayo de 2013, ha reiterado esa falta de cuidado, que su padre le da manotazos frecuentemente en los brazos cuando se enfada, que no atiende bien sus comidas haciendo que esté gorda (señala que pesa más de 50 kg.) que él tiene mal humor, y que desea, sin ninguna duda, vivir con su madre con la que se lleva muy bien y la cuida mucho mejor. Repite que no le gusta y no quiera vivir con su padre. Sabe que su madre vive y trabaja en Galicia, dónde ha alquilado una casa que tiene una habitación para ella, y le gustaría vivir con ella. Dice que en el colegio no tiene casi amigos, que se ríen de ella porque está gorda, aunque suele sacar notables en las asignaturas y que no tiene libertad para llamar por teléfono a su madre.

Efectivamente, la menor presenta sobrepeso.



CUARTO.- De la prueba practicada se desprende una relación conflictiva entre los progenitores, no exenta de manipulaciones, en la que la menor es utilizada como moneda de cambio para la consecución de determinados propósitos, pues constan viajes a Rumania de la demandada, incluso con la menor, que no plantearon problemas referentes a la custodia de la misma al padre.

La madre, de 29 años de edad, es de nacionalidad rumana y ahora trabaja y reside en Lugo, la única tacha opuesta por los informes periciales ha sido su deseo de trasladar a la hija menor a su país de origen.

El padre cuenta con 67 años de edad, vive solo y sin apoyo para el cuidado de la menor, presenta importantes carencias para hacerse cargo en solitario no solo de sus más elementales necesidades sino de las referentes a su apoyo en todos los órdenes que la niña detecta, sintiéndose insatisfecha.

El informe de Doña. Margarita carece de todo sustrato fáctico, realizando valoraciones que resultan incompletas ante la falta de examen de la madre.

La menor ha expresado sus deseos y frustraciones de forma razonada y coherente, siendo su edad y percepción valorables en la cuestión que no ocupa ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón ).

Atendiendo a su prioritario interés, y a la necesidad de procurar su correcto cuidado, estabilidad y desarrollo, por encima de meros caprichos o preferencias de los progenitores, esta Sala entiende, según ha informado el Ministerio Fiscal, en esta alzada, que la medida que mejor acoge tales principios la constituye la atribución de la custodia a favor de la madre, cuya estabilidad laboral y personal facilitará su bienestar y permitirá el mantenimiento de periódicos contactos con su padre, en cuyo favor se establece como régimen de vistas un fin de semana al mes en que el padre recogerá a la menor del centro escolar el viernes a la salida del colegio y la reintegrará al domicilio materno el domingo a las 20 horas. Será el último fin de semana de cada mes.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad y las de verano en dos meses, Julio y Agosto, alternativamente para cada uno. El padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno.

El padre satisfará, en concepto de alimentos para la menor, la suma de 400? mensuales, que se actualizará anualmente conforme a los índices del I.P.C.

Se mantiene la cautela de prohibición de que la menor abandone el territorio nacional, salvo que medie autorización del padre o autorización judicial.



QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Purificación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza, el 21 de enero de 2013 , debemos revocar y revocamos la misma acordando la atribución a dicha recurrente de la guarda y custodia de la hija menor María Purificación , la que no podrá abandonar el territorio español sin autorización paterna o judicial.

Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia de 400? al mes, pagadera en los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Se establece entre padre e hija el régimen de visitas consignado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.

No se hace declaración de las cotas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.